Resolução de Litígios Jurídico-Administrativos por Tribunais Arbitrais

Por arbitragem entende-se o instrumento de resolução de conflitos em que os sujeitos da relação jurídica acordam no estabelecimento de um ou mais árbitros especializados para dirimirem um determinado litígio, daí resultando uma decisão que, possuindo a natureza de sentença, também faz caso julgado. Desta definição resulta a importância da vontade das partes na determinação do tribunal competente para dirimir as suas controvérsias, razão pela qual MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lex Edições Jurídicas, 1994) qualifica as convenções de arbitragem como contratos processuais, enquanto o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 18.01.2000 (in BMJ 493.º) as definiu como negócios jurídicos bilaterais.

É precisamente sob a epígrafe “Convenção de Arbitragem” que a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Lei da Arbitragem Voluntária – LAV), no seguimento do art. 209.º/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), a qual, com a revisão de 1982, passou a prever a possibilidade de constituição de tribunais arbitrais, veio permitir às partes, no seu art. 1.º/1, submeter qualquer litígio à decisão de árbitro ou árbitros, desde que por lei especial aquele não esteja reservado a um tribunal judicial ou à arbitragem necessária e não colida com direitos indisponíveis. A LAV estabelece, assim, no seu art. 1.º/1, uma cláusula geral de arbitrabilidade que, porém, em virtude do disposto no n.º 4 do mesmo art., segundo o qual são susceptíveis de serem submetidos a arbitragem os litígios em matérias respeitantes a relações de direito privado, no âmbito das quais as entidades públicas figurem como se fossem sujeitos privados, apenas visa a arbitragem no contexto das relações jurídicas de direito privado, não se estendendo às relações jurídico-administrativas, onde cabe ao direito administrativo estabelecer um regime próprio no tocante aos critérios de arbitrabilidade, critérios esses que constam dos arts. 180.º a 187.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

Do art. 180.º/1 do CPTA resulta que o alcance da jurisdição voluntária é simultaneamente mais abrangente e (pretende ser) mais restrito do que, à primeira vista, poderia parecer.

Por um lado, é mais abrangente pois a segunda parte do n.º 1 do art. 180.º do CPTA fixa uma lista meramente exemplificativa dos litígios passíveis de serem resolvidos pelos tribunais arbitrais, já que a sua primeira parte admite o recurso à arbitragem sempre que haja lei especial a prevê-lo. A título de exemplo refira-se o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho), cujo art. 118.º permite a criação de uma comissão arbitral para a resolução de conflitos que resultem da aplicação de regulamentos municipais de urbanização ou de edificação e dos regulamentos relativos ao lançamento e liquidação das taxas devidas pela realização de operações urbanísticas. Convém ressalvar que tal remissão para lei especial tem em vista a actividade dos tribunais arbitrais e não a chamada actividade administrativa arbitral, no âmbito da qual as entidades administrativas cujas atribuições implicam uma maior aproximação a certos sectores da área económica, em particular, naqueles que se caracterizam pela prestação de serviços públicos em regime de mercado concorrencial, são chamadas a dirimir conflitos entre os particulares. É o que se passa tanto no domínio do Direito da Propriedade Industrial, quando um particular requer ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) a aprovação de uma patente ou o registo de uma marca e um outro particular opõe-se à pretensão daquele, cabendo ao INPI decidir o litígio entre ambos, como no domínio do Direito das Telecomunicações, em que o art. 44.º do Regulamento de Exploração do Serviço Fixo de Telefone (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 474/99, de 8 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 95/2001, de 20 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 133/2002, de 14 de Maio) estabelece que o utilizador pode, sem prejuízo do recurso aos tribunais judiciais ou arbitrais, reclamar junto da empresa operadora de actos ou omissões que violem as normas pelas quais, nos termos legais, ela tem de se conformar, sendo que, caso a empresa operadora não atenda à reclamação, o seu autor pode solicitar ao ICP – Autoridade Nacional de Comunicações que aprecie e decida o litígio, cabendo recurso da decisão para os tribunais administrativos. A circunstância de a administração pública procurar resolver um conflito entre particulares e de tomar, à semelhança dos tribunais, aos quais está reservada exclusivamente a função jurisdicional por força do art. 202.º da CRP, uma decisão sobre o mesmo, em regra, através de um acto administrativo, coloca sérias dúvidas quanto ao seu respeito pelo princípio da separação de poderes consagrado nos arts. 2.º e 111.º da CRP. Para JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, a actividade administrativa arbitral não será contrária a tal princípio sempre que as decisões emitidas pela administração pública no exercício dessa actividade possam ser alvo de posterior impugnação contenciosa, quer junto dos tribunais administrativos, como acontece relativamente às decisões tomadas ao abrigo do referido art. 44.º do Regulamento de Exploração do Serviço Fixo de Telefone, quer junto dos tribunais comuns, como ocorre no domínio do Direito de Propriedade Industrial (arts. 38.º a 44.º do Código de Propriedade Industrial).

Por outro lado, pretende ser mais restrito na medida em que, de modo análogo ao disposto no art. 1.º/1 da LAV, apenas admite que as partes numa relação jurídico-administrativa celebrem uma convenção de arbitragem relativamente a direitos disponíveis, isto é, direitos em relação aos quais a sua vontade é relevante. Ora, sendo a fiscalização dos actos de autoridade da administração considerada de ordem pública, as partes não podem subtrair as questões com ela relacionadas à apreciação dos tribunais estaduais – aos quais deve pertencer, em exclusivo, o poder de anular actos administrativos ilegais - e submetê-la antes à apreciação de árbitros por si escolhidos. Contudo, as inovadoras als. a) e c) do n.º 1 do art. 180.º do CPTA parecem contrariar tal pretensão restritiva ao admitirem a arbitragem sobre litígios total ou parcialmente reportados à pratica de actos administrativos:

·         Art. 180.º/1, al. a)

A fim de permitir que, num só processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida, admite que o tribunal arbitral para o julgamento de questões relativas a contratos possa apreciar, a título principal e não meramente incidental, a legalidade dos eventuais actos destacáveis respeitantes à sua execução (als. b), e) e f) do Art. 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF). Trata-se de uma solução bastante vantajosa que, de resto, já estava prevista, com igual propósito, no art. 47.º/2, al. d) do CPTA, o qual admite que, num mesmo processo, possa ser cumulada a impugnação de actos administrativos relativos à execução de contratos com outros pedidos relacionados com esses contratos e, inclusive, com a sua execução;

·         Art. 180.º/1, al. c)

Admite a constituição de um tribunal arbitral para julgar “questões relativas a actos administrativos (disponíveis) que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva”, mais precisamente, nos termos do art. 140.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Portanto, à luz deste preceito, as partes podem submeter à arbitragem a questão de saber se um determinado acto administrativo – discricionário, cujo destino se encontra na disponibilidade da administração - deve ser revogado por razões de mérito, conveniência ou oportunidade.

Ponto controverso consiste em determinar se os poderes de apreciação do tribunal arbitral se estendem às eventuais questões de legalidade que se possam colocar a propósito dos tais actos administrativos revogáveis sem fundamento na sua invalidade. De forma negativa pronunciam-se JOÃO CAUPERS (A Arbitragem na Nova Justiça Administrativa, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 34), para quem o preceito visa tão-somente a submissão a arbitragem da questão da revogação de actos válidos, e FRANCISCO CALVÃO e PAULO DA CUNHA MONTEIRO, para os quais a invalidade de um acto administrativo livremente revogável pela administração é matéria que, sendo de ordem pública, não se encontra na sua disponibilidade, pelo que a resolução de um litígio que passe pela anulação de um tal acto administrativo só pode ser feita pelos tribunais comuns. De forma positiva responde MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, para o qual o tribunal arbitral se pode pronunciar sobre qualquer questão, designadamente, a da validade ou ilegalidade, relativa a quaisquer actos que, por não serem constitutivos de direitos, pertencem ainda à categoria dos actos revogáveis sem fundamento na sua invalidade.

No que toca ao resto do art. 180.º do CPTA, cabe referir que o seu n.º 1 admite ainda a constituição de um tribunal arbitral para solucionar querelas que respeitem quer à responsabilidade civil extracontratual – al. b) – incluindo a efectivação do direito de regresso, embora o art. 185.º do CPTA exclua a responsabilidade decorrente do exercício da função política, legislativa e jurisdicional, quer a litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público – al. d) – excepto quando estejam em causa direitos indisponíveis ou quando estes litígios resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional, além de o seu n.º 2 impor que, em qualquer das situações previstas no n.º 1, o litígio só possa ser apreciado por um tribunal arbitral se, havendo contra-interessados (que deverão obrigatoriamente ser demandados por aplicação analógica do art. 57.º do CPTA), estes aceitem tal compromisso, pois só assim a decisão arbitral fará caso julgado relativamente a todos os intervenientes, em concretização do princípio da economia processual.

Concluindo, e aproveitando os dizeres de FRANCISCO CORTEZ (A Arbitragem Voluntária em Portugal, in O Direito, ano 124, V, 1992), “ a arbitragem é contratual na sua origem (são as partes que acordam constituir um tribunal arbitral para resolver o diferendo entre ambas), privada na sua natureza (porque a sua constituição resulta da vontade das partes, os tribunais arbitrais voluntários são tidos como instituições de natureza privada, sem prejuízo de as suas decisões desempenharem também uma função pública), jurisdicional na sua função (a arbitragem é uma via alternativa de resolução dos litígios, paralela à da jurisdição comum ou dos tribunais judiciais) e pública no seu resultado” (os tribunais arbitrais emitem decisões com força de caso julgado e de título executivo, sendo o seu valor jurídico igual ao de uma sentença proferida num tribunal de primeira instância – art. 26.º LAV). Acrescente-se que a jurisdição arbitral, contrariamente à administrativa, mais conhecida pelo generalizado atraso na tramitação dos respectivos processos, prima não só pela sua celeridade - explicada por vários factores: o prazo para ser proferida decisão é, em regra, de seis meses; os árbitros são responsáveis por um número reduzido de processos e incorrem em penalizações caso incumpram os prazos; há uma maior simplificação processual – mas também pela sua especialização, no sentido em que os árbitros escolhidos pelas partes para resolverem especificamente uma determinada questão possuem conhecimentos mais orientados ou técnicos que não estão ao alcance de um julgador normal.

Bibliografia

AROSO DE ALMEIDA, Mário

·         O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª Edição, Almedina – Coimbra, Maio de 2004;

LUÍS ESQUÍVEL, José

·         Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina – Coimbra, Março de 2004;

CALVÃO, Francisco; DA CUNHA MONTEIRO, Paulo

·    A Arbitragem no Novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos – Algumas Questões, Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, Porto, 2006.

Ana Catarina Vítor N.º 20913