Recurso Hierárquico Necessário

Recurso Hierárquico Necessário

No texto inicial da Constituição da República Portuguesa ( doravante CRP) era permitido  aos particulares o recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, o que se entendia como permitindo a dicotomia entre recurso gracioso facultativo e obrigatório.

Com a revisão constitucional de 1989 o art.268º da CRP  deixou de fazer qualquer referência a acto definitivo e executório, assim, a impugnabilidade dos actos administrativos passou a assentar na sua potencialidade para lesarem direitos ou interesses legítimos dos interessados, pelo que depende do apuramento dessa lesão, que terá de ser feita no caso concreto.

No entanto, esta alteração constitucional, não foi acompanhada de uma imediata alteração ao nível da legislação ordinária no que diz respeito às condições de acesso dos administrados a tribunal, sendo prova disso o art.25º/1 da LEPTA que vigorou até à reforma de 2002 (com a aprovação da lei 15/2002, de 22 de Fevereiro.)

Cabe em primeira linha definir a importância da definitividade dos actos administrativos no nosso Ordenamento Jurídico.

Segundo o Professor Rogério Soares a diferença entre actos definitivos e não definitivos é de natureza processual, sendo que nuns casos o interessado pode recorrer directamente para o Tribunal e noutros fica dependente de obter previamente uma segunda pronúncia. Já noutros tipos de impugnação administrativa (reclamação, recurso hierárquico impróprio e recurso tutelar), o carácter necessário da impugnação não resulta de um princípio geral do Direito Administrativo mas sim de uma opção legislativa nesse sentido.

O Professor Paulo Otero discorda considerando que o princípio de recurso hierárquico não é ofendido pela possibilidade de recurso contencioso de actos não definitivos que afectam os direitos e interesses dos particulares, pois por um lado ao superior hierárquico é sempre reconhecido um poder de intervenção ex officio na actividade dos seus subalternos decorrente da responsabilidade pela totalidade da função e por outro lado os particulares não se encontram impedidos de facultativamente usar o recurso gracioso, o que é sustentado pelo princípio da descentralização administrativa previsto nos artigos 6º/1 in fine e 267º/2 da CRP.

Neste sentido os autores discutem se esta eliminação da definitividade como pressuposto processual do artigo 268º /4 da CRP implica ou não encarar as impugnações administrativas como meramente facultativas, ou por outras palavras cabe perguntar se se pode interpor recurso directo de actos não definitivos?

Alguns autores consideram portanto que nada o impede uma vez que o nº 4 do artigo 268º da CRP diz claramente que é garantido aos administrados a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, além disso o legislador adoptou sucessivos comportamentos desde a Constituição de 1976 até à actualidade no sentido de esvaziar de conteúdo os tradicionais poderes da Administração tornando-a num ente equiparável aos particulares .

Outro dos argumentos usados por estes autores para sustentar a sua tese é de que o legislador ao eliminar o elemento de definitividade elimina também o único suporte jurídico para a manutenção do recurso hierárquico necessário, ou pelo menos o mais importante.

A tese é ainda reforçada pelos artigos 20º/1 CRP conjugado com o 51º/1 do CPTA , sendo que o primeiro garante o direito de acesso aos tribunais  dos particulares para defesa de eventual violação dos seus direitos  e interesses legalmente protegidos e o segundo diz que os administrados podem impugnar os actos administrativos externos cujo conteúdo seja capaz de lesar direitos  e interesses legalmente protegidos .

Portanto para os que defendem esta tese a exigência do recurso hierárquico necessário é inconstitucional pois ao abandonar o pressuposto de definitividade o legislador quis abandonar também a noção autoritária do acto administrativo, substituindo-a pelo acto lesivo dos direitos dos particulares, mesmo tratando-se de actos praticados no início, meio ou termo do procedimento assim como os praticados pelo superior hierárquico e subalterno, isto é, basta que o acto administrativo lese posições subjectivas dos particulares para que constitucionalmente se encontre aberto aos interessados do exercício do direito fundamental ao recurso contencioso contra esse acto administrativo.

Por outro lado os autores que advogam a constitucionalidade do recurso Hierárquico Necessário baseiam-se na exigência do esgotamento das vias graciosas, nomeadamente foi a posição adoptada num acórdão do STA de 17 de Novembro de 1994 que afirma que ‘’ o afastamento pela revisão constitucional de 1989, dos requisitos da definitividade e executoriedade como determinantes da admissibilidade da impugnação contenciosa do acto, focalizando-se agora o critério de selecção no carácter lesivo ou não lesivo do acto face a direitos e interesses legalmente protegidos, não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias graciosas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eivado de escolhas que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ar recurso contencioso’’.

Com efeito ressalvadas estas situações excepcionais, a exigência legal de pressuposto de impugnação administrativa não contraria o nº4 do artigo 268º da CRP, pois trata-se de um condicionamento legítimo do direito do recurso contencioso e não de uma sua restrição, dado que o acto é recorrível imediatamente, incorporado no acto expresso ou tácito que decide o Recurso Hierárquico ’’

 De acordo com esta posição estão também os Professores Freitas do Amaral e o Professor Vieira de Andrade.

O Professor Vieira de Andrade defende mais concretamente que a Constituição não proíbe o condicionamento do Recurso Contencioso pela imposição prévia obrigatória do recurso hierárquico, do mesmo modo que não proíbe restrições aos direitos fundamentais, salvo quando este se revelar arbitrário, tornando-se desta forma inconstitucional, pelo que cabe ao legislador ordinário regular o processo Administrativo, podendo livremente estabelecer condicionamentos que não serão contrários aos direitos fundamentais o que se justifica em razão de valores como a unidade de acção administrativa e a economia processual no Contencioso Administrativo.

A posição da regência, mesmo antes da reforma, é de que é inconstitucional a regra do Recurso Hierárquico Necessário por violação do princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (268º/4 da CRP) pelo facto de o recurso contencioso estar na dependência do prévio recurso Hierárquico Necessário o que implica uma negação ao recurso contencioso, o que consequentemente  faz precludir o direito de acesso ao tribunal ; assim como está em causa a violação do princípio da desconcentração administrativa nos termos do artigo 267º / 2 da CRP, impedindo a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos e por último e julgo que o argumento mais decisivo, a questão da redução do prazo pois no caso de não ter havido interposição do recurso hierárquico necessário no prazo de 30 dias (artigo 168º/2 do CPA) reduzia-se o prazo de impugnação contenciosa dos actos administrativos (artigo 28º/1 da LPTA que estabelecia prazos de impugnação que variavam de dois meses a um ano), o que tornaria tal direito praticamente inacessível.

O Professor considera que as garantias concedidas ao particular no âmbito do contencioso Administrativo mantêm-se úteis, passando porém a ser facultativas e delas deixou de depender o acesso ao juiz, e coloca a questão se tal se deve considerar que o que foi revogado foi apenas a regra geral do recurso hierárquico necessário ou também as regras especiais se devem considerar afastadas?

O Professor Mário Aroso de Almeida  não considera revogadas as leis avulsas que determinam a impugnação administrativa necessárias  pelo que as decisões administrativas estão sujeitas a impugnação administrativa  necessária nos casos em que isso seja expressamente previsto na lei .

Em sentido contrário o Professor Vasco Pereira da Silva considera que o que esta em causa é a figura da Caducidade, tanto das normas vertidas em leis avulsas como as contidas no Código de Procedimento Administrativo, que ocorre por falta de objecto assim como pela inconstitucionalidade da exigência do Recurso Necessário sustentada nos princípios já referidos.

A solução apresentada passaria portanto pela harmonização das disposições do código de procedimento Administrativo com a legislação avulsa, tal implicando a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, o que implicaria uma maior segurança  e certeza jurídica.

Por outro lado seria necessário proceder à generalização da regra da atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas (reclamação, recurso hierárquico, recurso hierárquico improprio), tal como a fixação de um prazo curto de 30 dias para o exercício da faculdade de impugnação administrativa, o que não teria qualquer implicância no acto mas sim no regime de suspensão automática da eficácia ate a decisão da garantia administrativa.

Por último o Professor propõe, ainda que a título transitório e enquanto não houver uma intervenção do legislador no procedimento, a possibilidade de o particular lesado por um acto administrativo de um subalterno que preencha a previsão do anterior recurso Hierárquico necessário pode optar entre três situações:

A primeira é intentar uma acção administrativa especial pedindo ou não a suspensão da eficácia do acto administrativo; outras das soluções será proceder à prévia impugnação hierárquica que gozará do efeito geral de suspensão do prazo e do efeito suspensivo da execução do acto administrativo e depois em função do resultado da garantia pode ou não utilizar a via contenciosa. Por último pode o particular impugnar a decisão administrativa que goza do efeito de suspensão da eficácia mas tendo a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal sem ter necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.

Tendo a concordar com a posição que defende a inconstitucionalidade da existência de recurso hierárquico necessário, considerando que o contrário seria inverter a lógica hierárquica das leis, interpretando a constituição conforme a lei e não a lei conforme a constituição, além disso a revisão constitucional de 1989 abandonou a noção de acto definitivo e executório, o que implica que deva ser reconhecida a possibilidade de recorrer contenciosamente de todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, independentemente da fase do procedimento onde se encontrem ou de serem praticados pelo superior ou pelo subalterno.

Além disso em concordância com a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, considero que se torna necessário haver uma revogação das leis avulsas que impõem o recurso hierárquico necessário, pois o contrário iria traduzir-se numa enorme desarmonização do sistema que se traduziria em elevada insegurança e incerteza jurídicas.

Paula Duarte, nº21473

Bibliografia

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- Em busca do acto perdido, Dissertação de Doutoramento;

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