O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

Reserva de jurisdição e reserva de administração no Sistema Português

1.O que é a função jurisdicional e administrativa?

Em primeira linha cabe aferir o conceito de função adoptando os critérios do Senhor Professor Jorge Miranda, segundo o qual existem três critérios pelos quais as funções estatais podem ser definidas: os critérios materiais (segundo o conteúdo, os fins e os seus objectivos); os critérios formais ( em razão dos modos e formas de manifestação) e os critérios orgânicos ( a partir dos órgãos e instituições através dos quais os actos são praticados ).

Feita esta precisão cabe delimitar os conceitos de função jurisdicional e de função administrativa.

O Professor José Joaquim Gomes Canotilho no âmbito desta distinção aponta para dois critérios usados na doutrina, sendo que conforme o primeiro as funções do governo seriam aquelas exercidas pelos órgãos superiores do executivo, ao passo que as funções administrativas seriam aquelas desempenhadas pelos órgãos inferiores; e conforme o segundo critério as funções de governo seriam vistas como funções políticas livres e iniciais, enquanto as funções administrativas seriam aquelas reconduzidas a funções derivadas, executivas e heteronomamente determinadas.

O Professor considera porém tais critérios insuficientes na medida em que um acto administrativo pode tornar-se funcionalmente num acto de governo e um acto de governo pode ser funcionalmente valorado como tendo significado administrativo.

Tradicionalmente a Doutrina recorre a um critério subtractivo ou de exclusão para definir a função administrativa, ou seja, deduzindo as funções jurisdicional, legislativa e política e aquilo que não couber a nenhuma destas, caberá à função Administrativa.

Por último o Professor Jorge Miranda afirma que a função Administrativa prossegue o interesse público correspondente às necessidades colectivas prescritas por lei , sejam interesses da comunidade política como um todo ou interesses com os quais se conjuguem os interesses sociais diferenciados, ao passo que a função jurisdicional define o Direito concreto perante as situações da vida ou em abstracto, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade dos actos jurídicos.

2. Há reserva de Jurisdição e reserva da Administração no Sistema Português?

A administração, outrora preconizada apenas para executar as leis viu o seu campo de aplicação bastante alargado, não se circunscrevendo apenas à actuação administrativa, mas editando também actos regulamentares, avisos, autorizações, ordens, firmando contratos e praticando actos materiais e não materiais.

Esta auto-organização por parte da administração não significa porém que esta não se encontre vinculada ao princípio da legalidade e que não tenha que ser densificada pelo princípio da juridicidade, sendo que neste sentido alargam-se os instrumentos de controlo jurisdicional da sua actuação.

Com efeito a Constituição consagra a garantia do controlo jurisdicional nos termos do artigo 268º/4, do qual se infere que os tribunais devem fiscalizar toda a legalidade administrativa já não em sentido estrito mas também no que toca à ilicitude e aos vícios da vontade.

No que respeita à função jurisdicional sublinhe-se que as suas características de passividade ( é inerte, age por provocação), de imparcialidade ( os tribunais não são parte, os juízes são imparciais), de substutividade ( age em substituição à parte que não se pode auto-tutelar), de irresponsabilidade , independência e de definitividade , mas especialmente de taxatividade , permitem-nos aferir que o monopólio de jurisdição pertence aos Tribunais.

No que toca à Função Administrativa cabe considerar que em Portugal predomina um modelo dualista, em que o contencioso Administrativo está a cargo da Justiça Administrativa, o que nos permite interrogar se estamos ou não perante uma reserva de jurisdição Administrativa?

Neste âmbito podemos distinguir três diferentes teses como salienta o Professor Nuno Piçarra: Por um lado as que refutam qualquer reserva da administração; por outro as que preconizam uma reserva geral e absoluta da Administração, extraída da conjugação do princípio da separação de poderes com uma teoria material das funções do Estado e por último posições intermédias que admitem reservas de administrações especiais decorrentes da concreta ordenação constitucional de competências.

Para os que refutam a reserva da administração tal admissão seria o mesmo que ferir o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração é subordinada à lei, sendo que mesmo quando legisla a Administração age no âmbito de uma delegação de poderes, assim como implicaria o desrespeito pelo princípio democrático-representativo.

Outro dos argumentos usados por quem defende esta tese é de que no que respeita ao poder político e ao contrário dos direitos fundamentais, o constituinte não fez qualquer ressalva de não afectação do núcleo essencial da função administrativa (sustentação deste argumento no artigo 18º/4 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP)), pelo que se pretendesse tal reserva tê-lo-ia feito.

No tocante ao poder discricionário e à margem de livre apreciação, consideram que o exercício destes poderes não se traduz na escolha de efeitos insindicáveis à luz de critérios legais, tão pouco se revela poder discricionário a interpretação e concretização de conceitos jurídicos indeterminados. Mesmo nestas circunstâncias a Administração não deixa de estar vinculada a princípios como o da Igualdade.

As posições que admitem uma reserva geral da Administração fundamente-se na função estruturante e conformadora exercida pelo princípio de separação de poderes  na orgânica constitucional, que encontra por sua vez sustentação  no princípio de auto-responsabilidade  presente nos artigos 22º, 165º /1, 271/1º, 117º, 130º,157º,196º,216º, 193º, 194º e 233º ( artigos respeitantes à responsabilidade quer das entidades públicas , quer dos titulares dos cargos públicos e política ) todos da Constituição.

 Tal responsabilidade tem como pressuposto o reconhecimento de discricionariedade de actuação e de livre decisão, o que leva a concluir que a vontade do sistema é de que a cada um dos órgãos de soberania seja reservado um domínio livre .

A questão que a esta teoria se coloca consiste em saber qual será então o conteúdo mínimo de cada função do Estado, o que podia levar nas palavras do Professor Nuno Piçarra ‘’a um policentrismo de núcleos essenciais praticamente inabarcável’’.

Por último, posições intermédias no qual se inclui o Professor Nuno Piçarra reconhecem reservas parciais, considerando que nem o Estado de Direito nem o Estado Social impõem que a Administração disponha de um núcleo essencial e intangível.

Para o Professor a definição conceitual da função Administrativa é insatisfatória, não podendo nela sustentar-se a reserva geral uma vez que todos os órgãos exercem actividades materialmente administrativas. Portanto é preciso saber se dentro da Actividade Administrativa existe um aspecto que lhe está reservado, sendo tal possível através da concreta ordenação constitucional de competências, percorrendo o texto Constitucional e aferindo se existem reservas específicas, absolutas ou relativas.

A ideia de reserva parcial da Administração traduz-se na salvaguarda de uma área de livre decisão compreendida por uma dimensão da discricionariedade Administrativa não parametrizada por critérios jurídicos e por uma margem de livre apreciação compreendida pelo preenchimento de sentido de conceitos indeterminados que envolverem juízos de prognose.

A interdependência observa-se pela imposição da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses, o que pressupõe o exercício do poder jurisdicional sobre a administração sustentado pelo princípio do Estado de Direito. Este princípio impede por outro lado o controlo jurisdicional objectivo da Administração e um controlo da legalidade que se manifesta sob várias formas, desde a acção pública de legalidade movida pelo Ministério Público e por outros titulares constitucionalmente legitimados , a acção popular de legalidade e outras modalidades de controlo objectivo no quadro de acções subjectivas.

Disto decorre a reserva parcial da administração que pode ainda ser sustentada pela conjugação dos artigos 20º nº2 e 2 e o artigo 19º/1, dos quais se retira uma reserva de execução senão absoluta pelo menos uma reserva relativa.

Chegada a este ponto cabe explicitar o meu ponto de vista quanto ao tema.

Nesse sentido perfilho a opinião de que o Sistema Português consagra uma reserva tendencial de jurisdição Administrativa. Considero que na delimitação material das funções do Estado cada uma destas possuí um conteúdo próprio inatacável, porém o conteúdo que cabe à função administrativa é encontrado através do método de subtracção acima mencionado, sendo que o resultado final de tal subtracção nunca pode implicar uma limitação total dos poderes administrativos, pois que tal implicaria a violação do princípio da separação de poderes.

Portanto devemos considerar a possibilidade de uma interpenetração de funções mas dentro dos limites constitucionalmente autorizados, não afectando o núcleo essencial da actuação administrativa, tendo neste caso o núcleo essencial o sentido aferido caso a caso não sendo de modo algum unívoco.

Concordo com a posição do Professor Jorge Reis Novais no que toca às rezões anunciadas por ele para que a Administração em determinadas situações detenha competências específicas, nomeadamente razões garantísticas próprias do princípio do Estado de Direito, reportadas às especificidades estruturais da Administração como a sua flexibilidade, adequação e proximidade ao caso concreto.

Deste modo concluo que a reserva administrativa não viola o princípio de legalidade, na medida em que se deve reconhecer-lhe uma margem de liberdade, reclamada pelo princípio de separação de poderes que permite uma eficiente aplicação do direito, mas por outro lado deve também considerar-se que existe sempre uma vinculação que a sujeita ao controlo dos tribunais, no sentido que a margem de livre decisão nunca se deve prestar ao arbítrio .

Esta margem de livre decisão encontra expressão em algumas das normas por nós estudadas no âmbito do Contencioso Administrativo e Tributário: os artigos 3º/1 , 71º/2, 179º/1 do CPTA ( dispõem sobre os poderes dos tribunais administrativos ); e no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais o artigo 4º/1 que trata do âmbito de jurisdição dos  Tribunais Administrativos e Fiscais .

Paula Duarte, nº21473.

Bibliografia

"O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise- Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo", Professor Vasco Pereira da Silva, Almedina

"A Justiça Administrativa”, Professor José Carlos Vieira de Andrade, Almedina

"Manual de Processo Administrativo", Professor Mário Aroso de Almeida, Almedina

‘’As duas subtracções. Esboço de uma reconstrução da separação entre as funções de Legislar e de Administrar’’, Professor Luís Pedro Pereira Coutinho in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, nº 1, vol. XLI, Coimbra editora 2000.

Manual de Direito Constitucional tomo V, Professor Jorge Miranda, Coimbra editora.

Direito Constitucional e teoria da Constituição, Professor Gomes Canotilho, Coimbra editora.

A reserva da Administração, Professor Nuno Piçarra, separata de: O direito. Lisboa, ano nº122, nº2-4 abr/jun 1990.