Os “traumas da infância” do contencioso administrativo no recurso hierárquico necessário

O tema sobre o qual me irei debruçar versa sobre as impugnações administrativas, e a sua evolução tanto no plano constitucional como no plano legal, nomeadamente com a revisão constitucional de 1989 e com a posterior reforma do Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos de 2002, as quais foram objecto de interpretações radicalmente antagónicas por parte da doutrina.

Com a Revisão Constitucional de 1989, o artigo 268º/4 que consagra o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos perante a administração, na sua redacção actual, prescindiu da expressa exigência do carácter definitivo e executório dos actos administrativos como pressuposto processual para o acesso aos tribunais administrativos, versão que constava do texto primitivo da Lei Constitucional nº 1/82 (art. 268º/3).

Perante a evolução do texto constitucional, a doutrina administrativa dividiu-se. Alguns autores como o Prof. Freitas do Amaral e o Prof. Vieira de Andrade defendiam que não se podia afirmar a inconstitucionalidade das leis que impusessem em determinados casos uma impugnação administrativa como pressuposto do recurso contencioso, referindo que o nº 4 do artigo 268º da CRP apenas tinha como fim conferir aos administrados o direito ao recurso contencioso contra qualquer acto de autoridade lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e que a necessidade de interposição prévia de recurso administrativo não lhes retirava esse direito.
Para tal, invocavam como argumentos que: a exigência de recurso hierárquico necessário proporcionaria à Administração Pública a possibilidade de revogar actos ilegais e de forma mais ampla que o recurso contencioso pois permitir-lhe-ia revogar actos inconvenientes; promoveria a economia processual, visto que evitava a pendência de recursos contenciosos desnecessários; não constituía uma verdadeira limitação do direito de acesso aos tribunais administrativos, pois nunca obstava a que os lesados interpusessem recurso contencioso do eventual indeferimento do recurso hierárquico necessário; o legislador ordinário tinha competência para estabelecer este pressuposto tal como outros pressupostos processuais (prazos de recurso, patrocínio judiciário, reclamações necessárias); o recurso hierárquico necessário garantia diversos benefícios para os administrados na medida em que suspendia a eficácia do acto recorrido, dispensava o patrocínio por um advogado, sendo mais fácil de interpor e acarretando menores custos e, obrigava à decisão de um órgão administrativo mais qualificado.

Outra parte da doutrina, como o Prof. Vasco Pereira da Silva, o Prof. Paulo Otero e a Prof. Maria Teresa de Belo, sustentava que qualquer exigência de recurso hierárquico necessário seria inconstitucional, concluindo que cabia sempre recurso contencioso do acto administrativo mesmo que não verticalmente definitivo. Nestes termos invocavam como argumentos: a imediata interposição de recurso contencioso, levaria a que a Administração Pública continuasse a poder revogar o acto até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida (art. 47º da LPTA); a eliminação do recurso hierárquico necessário favorecia a celeridade processual e assegurava o máximo respeito pelas garantias dos particulares que poderiam ter acesso imediato à via contenciosa sem prejuízo de poderem interpor recurso hierárquico facultativo.

Assim sendo, anteriormente à reforma do CPTA de 2002, o Prof. Vasco Pereira da Silva defendia já a inconstitucionalidade da imposição do recurso hierárquico necessário por considerar que comportava a violação de diversos preceitos constitucionais. Designadamente, o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º/4 da CRP) pois a inadmissibilidade de interposição de recurso contencioso sem a necessária interposição prévia de recurso hierárquico significa a negação do direito fundamental de acesso aos tribunais; o princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça (arts. 114º, 205º e ss., 266º e ss. da CRP) visto que impede o direito de acesso aos tribunais devido à não utilização de uma garantia administrativa; o princípio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267º/2 da CRP) que acarreta a imediata impugnabilidade dos actos do subalterno sempre que lesivos sem prejuízo do superior hierárquico continuar a dispor de competência revogatória quando não se trate de actos da competência exclusiva do subalterno (art. 142º do CPA); o princípio da tutela jurisdicional efectiva (novamente art. 268º/4 da CRP) visto que, no caso de não ter havido interposição do recurso hierárquico necessário no prazo de 30 dias (art. 168º/2 do CPA) reduzia-se consideravelmente o prazo de impugnação contenciosa dos actos administrativos (art. 28º/1 da LPTA que estabelecia prazos de impugnação que variavam de dois meses a um ano) e portanto, poderia se considerar que o exercício do direito se tornava impraticável o que levava à lesão do seu conteúdo essencial.

No entanto, esta posição não era sufragada pela jurisprudência, nem pelo Tribunal Constitucional, nem pelos tribunais administrativos, designadamente o STA. É de referir o Acórdão nº 499/96 de 20/03/1996 do TC (com anotação concordante do Prof. Viera de Andrade) em que se considerou que, a exigência prévia da interposição de recurso hierárquico necessário imposta pelo art. 108-A do DL nº 498/72 aditado pelo DL nº 214/83 não obstava à posterior interposição de recurso contencioso nem afectava a sua utilidade, sendo que, a norma não era contrária ao nº 4 do art. 268º da CRP. A justificação do Tribunal para a eliminação no texto constitucional da referência a “actos administrativos definitivos e executórios” foi a de que, o legislador teve como intenção aprofundar as garantias dos administrados dando ênfase aos actos susceptíveis de lesar direitos e interesses legalmente protegidos. Com isto, não se poderia concluir que a exigência prévia de recurso hierárquico necessário seria inconstitucional por violação do disposto no art. 268º/4, apenas tinha como efeito diferir o início do prazo para a interposição de recurso contencioso.

Apesar de toda a discussão em volta da revisão constitucional de 1989, a verdade é que o art. 25º/1 da LPTA que vigorou até à reforma de 2002 (com a aprovação da Lei nº 15/2002 de 22/02) continuava a prever que apenas seriam recorríveis os actos definitivos e executórios. Estes actos seriam definitivos se se verificasse uma tripla definitividade: em sentido horizontal, vertical e material. O âmbito dos actos administrativos recorríveis era assim, bastante reduzido.

O Prof. Vasco Pereira da Silva, defendia já a necessidade de abandonar a noção de executoriedade como característica do acto recorrível, por se tratar de um conceito equívoco e erróneo dotado de uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências do momento.

Como atrás foi referido, esta revisão constitucional gerou interpretações contrárias por parte da doutrina e da jurisprudência visto que, a lei ordinária e o texto constitucional pareciam estar em contradição.

Com a aprovação da Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos a querela aparentemente parecia ter ficado resolvida. O art. 51º do CPTA consagrou a regra da impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, deixando de fazer qualquer referência ao requisito da definitividade, tal como constava do art. 25º/1 da LPTA nem previu uma disposição semelhante à do art. 34º da mesma lei em que se aludia às impugnações administrativas necessárias como pressuposto processual de impugnabilidade dos actos administrativos.

Contudo, a controvérsia mantém-se. A doutrina que anteriormente à reforma defendia a conformidade constitucional das leis que impusessem a interposição prévia de recurso hierárquico, apesar de, admitir que o CPTA não exige, em termos gerais, a necessidade de utilizar as vias de impugnação administrativa para que se reconheça interesse processual na impugnação contenciosa, continua a defender que o CPTA não possui o alcance de revogar determinações legais avulsas que instituam impugnações administrativas necessárias, ou seja, nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei e constituía uma opção consciente e deliberada do legislador, procedendo a uma interpretação restritiva deste regime jurídico. Por conseguinte, o Prof. Mário Aroso de Almeida sustenta que naqueles casos em que não foi formalmente revogada a legislação que previa recursos hierárquicos necessários, esta deve-se considerar tacitamente revogada. No entanto, se o interessado, recorrer à impugnação administrativa na convicção errónea de que esta era necessária, o direito à tutela jurisdicional efectiva, do qual o art. 7º do CPTA é corolário, não pode deixar de impor que a impugnação contenciosa seja admitida fora do prazo, através da aplicação do regime do art. 58º/4 do CPTA. Nos demais casos, em que a lei imponha a prévia utilização das vias administrativas, deve portanto entender-se que institui um pressuposto processual adicional do qual depende a impugnabilidade jurisdicional.

Posição semelhante foi adoptada em Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA de 4/06/2009 Rº 0377/08, onde se sumaria que o art. 51º do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a própria lei o disser expressamente, como também em todos os casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas previstas na lei, comummente tidas como necessárias. Nestes termos, o legislador afastou os pressupostos da definitividade (vertical) e da lesividade como condições de acesso à justiça administrativa, admitindo a impugnação de todos os actos dotados de eficácia externa (abstraiu-me agora da discussão quanto ao conceito de eficácia externa), mesmo anteriores à decisão final (dispensa de definitividade horizontal) e mesmo não lesivos, tendo a lesividade sido remetida para mero critério de aferição da impugnabilidade.

Esta doutrina afasta o argumento da violação do direito à tutela jurisdicional efectiva visto que, não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação de actos administrativos e portanto, a imposição prévia de garantias graciosas trata-se de um “condicionamento legítimo” desse direito fundamental desde que o legislador ordinário não imponha requisitos excessivos e desproporcionados.

A posição contrária é perfilhada, designadamente, pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, que defende ser necessário uma compatibilização das normas do novo processo administrativo (arts. 51º/1, 59º/4 e 5 do CPTA) que afastam expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário, com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas. O Professor não vê como seja possível compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça com as regras especiais que manteriam tal exigência visto que, se a razão de ser do recurso hierárquico necessário era permitir a impugnação do acto administrativo e agora se consagra sempre a possibilidade de imediata impugnação contenciosa então, não fará sentido considerar que tal exigência se mantém pois já não pode ser considerada um pressuposto processual. Esta imposição levaria assim, a uma contradição insanável, criando-se uma nova categoria: a do “recurso hierárquico necessário desnecessário”. Rejeita também o argumento de que o Código revogou a regra geral e não as regras especiais pois, estas apenas se limitavam a reiterar a regra geral sendo que, a revogação da regra geral tem implícita a revogação de todas as outras normas especiais que estavam nela incluídas. Na verdade, considera que isto vale tanto para o caso de elas serem anteriores como posteriores à reforma visto que, nesta última situação não se trata de um caso de revogação mas sim de caducidade por falta de objecto. Além do mais, do ponto de vista constitucional, são de afastar as previsões normativas que consagram o prévio esgotamento das garantias administrativas (tanto anteriores como posteriores à reforma) pois, tais disposições constituem a violação do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares assim como do princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a Administração e perante a justiça administrativa, ao criarem “privilégios de foro” para certas categorias de actos administrativos. Até porque o Código consagra o princípio da promoção do acesso à justiça (7º do CPTA) segundo o qual o “mérito” deve prevalecer sobre as “formalidades”, o que implica a regra segundo a qual devem ser evitadas “diligências inúteis” (8º/2 do CPTA).
Posto isto, a melhor solução passaria pela revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário, e pela generalização da regra de atribuição do efeito suspensivo a todas as garantias administrativas sendo que, estas passariam a ser consideradas como facultativas, no sentido de que confeririam ao particular o exercício da faculdade de impugnação administrativa com a utilidade de suspender automaticamente os prazos de impugnação contenciosa.

Tendo a concordar com a solução perfilhada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, pois penso que o último projecto do código de processo nos tribunais administrativos procedeu a uma adequação do direito ordinário à letra da constituição e nesse sentido, deve ser interpretado conforme a esta. As impugnações administrativas passaram a ser facultativas e portanto, nunca podem operar como um pressuposto processual para a impugnação contenciosa de actos administrativos. O CPTA veio afastar a base para a imposição do prévio esgotamento de garantias administrativas, ou dito de outra forma, veio-lhes retirar o carácter de pressuposto processual e portanto de condição de admissibilidade de acesso aos tribunais administrativos, tendo apenas relevância ao nível da suspensão da eficácia do acto. Nestes termos, não faz sentido continuar a defender uma posição algo contraditória com as opções que reiteradamente o legislador tem realizado no sentido de afastar a imposição prévia de garantias administrativas com a natureza de pressuposto processual.

 

Ana Filipa Assunção, nº 20924

 

Bibliografia:

-Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 1995

-Vasco Pereira da Silva, De Necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº47, Setembro/Outubro

-Paulo Otero, Impugnações Administrativas, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 28 Julho/Agosto

-Mário Aroso de Almeida, As implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 34 Julho/Agosto de 2002

-Mário Aroso de Almeida, Novo Regime do Processo nos Tribunais administrativos, Almedina, 2º edição

-Vieira de Andrade, Em defesa do recurso hierárquico, Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 499/96 de 20.03.1996, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 0 Novembro/Dezembro de 1996

-Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010

-Vasco Pereira da Silva, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005

-AC. STA proc. 0377/08 de 04.06.2009