“A impugnação de normas regulamentares”

A impugnação de normas no contencioso administrativo, tal como enunciado no art. 72.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), “tem por objecto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de actos praticados no âmbito do respectivo procedimento de aprovação”. Perante este enunciado há que atender a diferentes questões.

A referência a este tipo de normas compreende todas aquelas que se processem no exercício de poderes conferidos pelo direito administrativo. Pode estar em causa tanto normas emitidas por pessoas colectivas de direito público (art. 4.º, n.º 1 alínea b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF)) como normas emitidas por sujeitos privados, quando estes exerçam poderes administrativos (art. 4.º, n.º 1 alínea d) do ETAF - exemplo clássico é o dos concessionários.

Neste processo de impugnação o que esta em causa é a apreciação da legalidade dessas normas. Se estivermos, efectivamente, perante uma norma ilegal a declaração de ilegalidade tem como objectivo a sua eliminação do ordenamento jurídico. Para se verificar a existência de ilegalidade, a essa norma tem de estar associada uma sanção de invalidade (seja a nulidade ou a anulabilidade) ou a inexistência jurídica. Não obstante, nas invalidades regulamentares, no que respeita à contagem dos prazos, é irrelevante se as ilegalidades do regulamento vão gerar a nulidade ou anulabilidade do mesmo, na medida em que qualquer uma delas determina a impugnabilidade a todo o tempo.

No que respeita ao fundamento da declaração de ilegalidade dessas normas podemos estar perante duas situações: i) vícios próprios ou ii) decorrentes de actos praticados no âmbito do procedimento de aprovação. Quando a este último fundamento, o da invalidade derivada, existem sectores específicos do direito administrativo que regulam o seu próprio procedimento de formação, sendo que o desrespeito de qualquer um dos seus requisitos pode determinar a ilegalidade dessa norma.

O CPTA prevê três formas de impugnação de normas: i) a apreciação incidental; ii) a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral; e iii) a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral. Apesar de tudo, o nosso tema irá recair sobre estas duas últimas, devido à sua importância.

Aspectos comuns que perpassam em ambas as declarações:

No que respeita ao objecto e de acordo que foi anteriormente mencionado sobre o art. 72.º, n.º 1 do CPTA podem ser objecto de impugnação contenciosa as “normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo”.

Se na legislação anterior existia uma menção expressa sobre a determinação do tribunal competente para apreciar o contencioso regulamentar, na legislação actual isso não ocorre. A competência genérica para a apreciação “de todos os processos do âmbito da jurisdição administrativa” é atribuída, de acordo com o art. 44.º, n.º 1, do ETAF, aos Tribunais Administrativos de Círculo, em primeira instância.

Não obstante, o art. 34.º, n.º 1, do CPTA, mediante a aplicação do critério supletivo, determina que “os processos respeitantes […] a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa” têm um valor indeterminável. O n.º2 do mesmo artigo vem determinar o que é o valor indeterminável: “considera-se superior ao [valor] da alçada do Tribunal Central Administrativo”.

 Por sua vez o art. 40.º, do ETAF vem determinar o funcionamento dos tribunais administrativos de círculo. Mais concretamente, no seu n.º3, vem determinar que o tribunal funciona em formação de três juízes, isto porque estamos perante uma acção administrativa especial (art.46.º, n.º 1, do CPTA) de valor superior ao da alçada (art. 34.º, n.º 1, do CPTA). Portanto, a partida teria competência o tribunal administrativo de círculo, formado por um grupo de três juízes, sendo possível o recurso excepcional de revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo, por força do art. 151.º, do CPTA.

De acordo com o art. 74.º, do CPTA, não existe prazo para o pedido de declaração de ilegalidade, este pode ser pedido a todo o tempo, tendo de estar a norma impugnada em vigor. Esta inexistência de prazo tanto se aplica às declarações com força obrigatória, como aquelas que têm efeitos circunscritos ao caso concreto.

Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral:

             Quanto à legitimidade para impugnar as normas regulamentares (legitimidade activa) temos várias situações. De acordo com o art. 73.º, n.º 1 do CPTA, tem legitimidade quem: i) seja prejudicado pela aplicação da norma; ii) possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo. Na primeira, de acordo com a terminologia de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, estamos perante uma legitimidade interessada, enquanto que na segunda perante uma pré-interessada. Esta última tem de ser aferida de forma cuidadosa, na medida em que não existe, ainda, uma lesão efectiva. Para isso recorre-se a dois juízos de prognose que se complementam entre si, com vista a uma justa determinação de previsibilidade ou não de lesão. São eles: a) a existência de uma séria possibilidade de ocorrer uma lesão na esfera jurídica do autor (“juízo sobre a verosimilhança”); e b) a existência de uma proximidade temporal.

Outra das situações é a legitimidade do Ministério Público. Este, independentemente da verificação dos requisitos, anteriormente elencados, pode, a qualquer altura, pedir que determinada norma seja declarada ilegal com força obrigatória geral (estamos perante uma actuação oficiosa do Ministério Público).

Existe ainda um requisito que é dispensado, apenas e só, quando estamos perante estas actuações do Ministério Público que é o da existência de três casos onde tenha ocorrido uma recusa de aplicação da norma (falaremos dele com mais especificidade).

Outra das formas de actuação é a requerimento de qualquer entidade, dentro daquelas que se encontram referidas no art. 9.º, n.º 2, do CPTA. A referência a entidades é discutida uma vez que o art. 9.º, n.º 2 fala em “pessoa” e entidades. VIEIRA DE ANDRADE afirma que se trata de um lapso do legislador, pois que por efeito da remissão do art. 73.º, n.º 3 para o regime do art. 9.º, n.º 2 tanto pode o requerimento ser feito ao Ministério Público por pessoas como por aquelas entidades. Estas podem ainda constituir-se como assistentes no processo.

Surge, ainda neste âmbito, uma questão pertinente: a de saber se o Ministério Público tem discricionariedade no que respeita ao avanço do pedido de declaração de ilegalidade. Apesar da existência de um dever de actuação, patente do n.º 4 do art. 73.º, não se pode deixar de ter em atenção a utilidade do requerimento. Nas palavras de PEDRO DELGADO ALVES “ parece-nos […] que o mais razoável é ler o preceito no sentido de se dotar o MP de alguma margem de manobra, impondo-lhe contundo um dever de especial fundamentação nos casos em que opte por não dar seguimento a um requerimento formulado por uma das pessoas ou entidades do artigo 9.º, n.º 2”.

Para além destas duas actuações temos ainda uma terceira onde o Ministério Público passa a ter um dever de pedir a declaração de ilegalidade (art. 73.º, nº 4, do CPTA). Este dever surge quando o Ministério Público tem conhecimento da existência de três decisões de desaplicação de determinada norma, que tenha como fundamento a sua ilegalidade, podendo estes três casos ser referentes a declarações ilegalidade circunscritos a determinados casos, ou seja, em força obrigatória geral. Este dever vai permitir a eliminação destas normas ilegais bem como evitar a sua perpetuidade no ordenamento jurídico.

Passemos agora à análise da existência prévia de três casos concretos onde ocorra a desaplicação da norma regulamentar. Estamos perante o pressuposto processual.

Coloca-se a questão de saber que tipo de decisões são abrangidas de modo a preencher o pressuposto. As decisões podem dizer respeito tanto a processos de impugnação de actos administrativos como a processos de impugnação de normas onde se tenha obtido uma declaração de ilegalidade, num determinado caso concreto (isto resulta do art. 73.º, n.º 2, do CPTA – “sem prejuízo do disposto no número anterior”).

A outra questão é a de saber se as decisões de desaplicação de uma norma têm de ser apenas as ocorridas na jurisdição administrativa. O artigo faz menção à recusa “por qualquer tribunal”, ou seja, pode entender-se que podem ser decisões ocorridas em qualquer tipo de jurisdição (administrativa, judicial…).

É de salientar que cabe ao autor fazer prova da existência desses três casos de desaplicação da norma, caso contrário o tribunal nada decidirá no sentido de dar força obrigatória geral, podendo apenas declarar para o caso concreto. Não obstante, esta informação é de mais fácil acesso pelo Ministério Público. É, portanto, pouco frequente este tipo de pedidos serem feitos pelos particulares, além de que o Ministério Público tem um dever de instaurar, nestas circunstâncias, o pedido de declaração de ilegalidade (art. 74.º, n.º 4, do CPTA).

Compete agora analisar os efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, de acordo com o art. 76.º, do CPTA.

No n.º 1 deste artigo estamos perante uma eficácia ex tunc, ou seja, a declaração de ilegalidade passa a produzir efeitos “desde a data da emissão da norma”. Isto faz com que norma seja declarada retroactivamente inválida, desde que entrou, efectivamente, em vigor. Com este tipo de eficácia visa-se eliminar do ordenamento jurídico a norma impugnada, é como se nunca tivesse existido.

Este tipo de declaração extravasa o caso concreto pelo que tem eficácia erga omnes. Isto faz com que a sentença vincule não apenas as partes do processo, mas também a actividade pública (nomeadamente os tribunais) originando uma nova posição para o ordenamento. Ou seja, quaisquer pessoas ou situações que se encontrem abarcadas por aquela norma vão estar sujeitas a esta declaração do tribunal.

O CPTA não prevê, expressamente, os efeitos da declaração de ilegalidade no caso concreto, ou seja, quando a declaração não tem força obrigatória geral (nos termos do art. 73.º, n.º 2, do CPTA). Neste caso, apenas haverá uma desaplicação da norma no caso concreto, em análise pelo tribunal, não se repercutindo os seus efeitos noutros casos, mesmo que semelhantes. No que toca à ilegalidade superveniente de uma norma os efeitos vão retroagir ao momento em que a norma entrou em vigor.

Perante os efeitos retroactivos originados pela declaração de ilegalidade as normas que hajam sido revogadas pela norma declarada ilegal vão ser repristinadas. Os efeitos repristinatórios visam fazer reentrar em vigor as normas que foram anteriormente revogadas. Todavia, caso estejamos perante uma norma cuja revogação se deveu à sua ilegalidade o tribunal pode determinar que a mesma não seja repristinada, como forma de impedir a sua entrada no ordenamento comportando o mesmo vício. Não obstante a tudo isto, o efeito repristinatório opera de forma automática, não tendo o juiz de o enunciar expressamente na sentença.

No que respeita aos efeitos indirectos o tribunal não poderá aplicar a norma declarada ilegal aos processos pendentes, nem que para isso tenha de chamar à colação a norma repristinada (desde que ela não padeça de qualquer ilegalidade). Consequentemente, também não pode a administração emanar novas normas que comportem o mesmo conteúdo que as declaradas ilegais, caso isso ocorra caímos no âmbito da obrigatoriedade das decisões judicias, do art. 158.º, n.º 2, do CPTA, que determina a “nulidade de qualquer acto administrativo que desrespeite a decisão judicial”.

O art. 76.º, n.º 2, do CPTA traz a questão da retroactividade limitada, visto que o tribunal pode “determinar que os efeitos da decisão se produzam apenas a partir da data do trânsito em julgado da sentença”, tendo de estar em causa ou a segurança jurídica, ou a equidade ou o interesse público que justifiquem esta eficácia. Estamos perante uma restrição do momento de início da produção dos efeitos revogatórios mas isso não significa que estejamos perante uma restrição de efeitos, na medida em que eles se irão produzir na sua totalidade, apenas sendo deferido o seu início. Ou seja, valendo a declaração de ilegalidade apenas para o futuro, nomeadamente a partido do trânsito em julgado, isto é o mesmo que dizer que até esse momento a norma vigorou validamente no ordenamento jurídico.

Apesar do que foi dito anteriormente, sobre a produção total dos efeitos, a doutrina tem aceite que o tribunal possa apenas fixar alguns desses efeitos. Nas palavras de PEDRO DELGADO ALVES “[…] o tribunal pode salvaguardar a validade da revogação operada pela norma ilegal, obstando à possibilidade de repristinação. Mesmo entendendo-se não ser esta a interpretação admissível, o recurso ao próprio artigo 282.º, n.º 4 [da Constituição], por analogia, arremata o assunto”.

Patente no art. 76.º, n.º 3, do CPTA, está a ressalva, quanto aos efeitos, dos casos julgados e dos actos administrativos ininpugnáveis. Vem, portanto, determinar que estas duas situações não vão sofrer com a retroactividade, que for declarada por aplicação do n.º 1 do mesmo artigo.

Perante tudo isto podemos ver que o regulamento sofre de um vício, sendo-lhe, à partida, aplicável o regime da nulidade atípica, isto porque do CPTA decorrem duas questões que podem por em causa o normal regime da nulidade. São eles a possibilidade de o juiz diferir os efeitos da declaração de ilegalidade (art. 76.º, n.º 2) e a existência da ressalva do n.º 3, do art. 76.º.

De acordo com o regime da invalidade dos actos administrativos, do art. 133.º, n.º 2 alínea i), do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA), retiramos que os actos consequentes de um acto anteriormente revogado ou anulado são nulos. Face a isto, tendo um regulamento sido sancionado, pela declaração de ilegalidade, com o vício de nulidade, não faria sentido que os actos subsequentes de execução do regulamento ou que se fundamentem nele terem um vício de anulabilidade. Por isso, devem os actos subsequentes padecer de nulidade, devido à existência de uma projecção de vício entre o regulamento ilegal e os actos praticados posteriormente. Deve-se então recorrer à aplicação analógica do art. 133.º, n.º 2 alínea i), do CPA.

No caso do art. 76.º, n.º 3, do CPTA, estamos perante uma ressalva dos casos administrativos consolidados, não se confundido com o art. 282.º, n.º 4, da Constituição, que pressupõe uma restrição de efeitos. Tal objectivo só seria alcançado pelo CPTA se adoptássemos uma interpretação extensiva do mesmo.

Temos agora de conjugar o art. 133.º, nº 2, alínea i), do CPA com o art. 76.º, n.º 3, do CPTA. No primeiro, temos a salvaguarda dos contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente, que é inválido. Isto permite acautelar as expectativas legitimamente criadas pelos terceiros, no que respeita ao acto antecedente. Ou seja, só haverá um acto consequente nulo, quando não haja interesse na manutenção desse acto.

Existindo interesse na manutenção do acto consequente estes devem deixar de estar abrangidos pela invalidade ou deve continuar a padecer de algum tipo de vício? MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA adopta a primeira posição, deixando estes actos de padecer de qualquer vício. PEDRO DELGADO ALVES opta por uma posição, que parece ser a mais correcta, que é a manutenção de um vício sobre estes actos, nomeadamente pela aplicação do regime da anulabilidade (art. 135.º, do CPA). O que o regime do art. 133.º, n.º 2, alínea i) parte final, do CPA vem determinar é a não aplicação do regime da nulidade, não vem sanar a sua ilegalidade, pois ela existe, apenas é colocada de lado com vista a salvaguarda de determinados interesses. Estando perante um acto anulável ele é susceptível de impugnação, desde que ainda não tenha decorrido o prazo respectivo.

Tal como formula PEDRO DELGADO ALVES temos três situações distintas. Duas em que não existe salvaguarda de interesses: i) quando o acto subsequente tem por base um regulamento ilegal, ou seja, não cai no âmbito do art. 76.º, n.º 3, do CPTA; ii) quando o acto subsequente tem por base um regulamento ilegal, mas existindo contra-interessado, pelo art. 133.º n.º 2, alínea i), do CPA este é anulável, mas ainda não tendo decorrido o prazo de impugnação este não se consolidou, pelo que não integra o âmbito do art. 76.º, n.º3, do CPTA, logo não temos um acto ininpugnável. E uma em que existe a salvaguarda de interesses: quando estejamos perante um acto subsequente a um regulamento ilegal e existindo contra-interessado bem como já tendo decorrido o prazo para impugnar o acto anulável, teremos, de acordo com o art.76.º,n.º3, do CPTA um acto ininpugnável, pelo que os seus efeitos estão plenamente salvaguardados.

Declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral:

            Estamos perante um caso em que a declaração de ilegalidade sobre uma norma vai produzir efeitos circunscritos ao caso concreto, em análise pelo tribunal. 

            No que respeita à legitimidade para intentar uma acção deste tipo (legitimidade activa) temos de atender ao preceituado no art.73.º, n.º 2, do CPTA (“ […] o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9º […] ”). Não se pode exigir que a expressão “lesado” diga apenas respeito à existência de uma lesão efectiva na esfera jurídica de algum. Portanto, a solução mais adequada parece ser a da conjugação do art. 73.º, n.º2 com o n.º1, do CPTA, ou seja, será lesado tanto aquele que seja prejudicado pela aplicação da norma ou aquele que possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo.

Para que ocorra a desaplicação da norma tem o lesado de estar perante normas que se produzam imediatamente e que não estejam dependentes de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação. Estamos perante normas regulamentares imediatamente operativas, sendo uma definição possível a do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativos, de 10-02-2004, do relator António Madureira: “São imediatamente operativos aqueles que produzem, per se, efeitos jurídicos, afectando imediatamente direitos ou interesse legítimos dos seus destinatários, considerando-se que os afectam quando forem exequíveis por si mesmos, ou seja quando ofendam esses direitos ou interesses dos particulares só pelo simples facto de entrarem em vigor, sem necessidade de qualquer acto administrativo ou jurisdicional de aplicação”. Exemplos deste tipo de normas são aquelas que vêm proibir determinada conduta ou impondo determinada conduta específica, aos seus destinatários.

Para aplicação deste regime, com efeitos circunscritos ao caso concreto, não é necessário que existam três casos de desaplicação da norma, como é exigido na declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.

Caso de fronteira e que coloca algumas dúvidas ocorre quando estando pendente uma acção de impugnação deste tipo, a administração pratica um acto de execução em relação ao regulamento imediatamente exequível. Ou seja, estamos perante várias dificuldades: i) não sendo efectivamente uma norma regulamentar imediatamente operativa o lesado não se podia fazer valer do regime do n.º 2, do art. 73.º, do CPTA; ii) não existindo os três casos de desaplicação de uma norma também não podia intentar uma acção de declaração de ilegalidade com força obrigatória, por meio do art. 73.º n.º 1, do CPTA. Ou seja ficava apenas disponível a invocação incidental da invalidade do regulamento.  O que pode acontecer é a administração praticar um acto posterior ao regulamento imediatamente operativo com vista à modificação objectiva da instância (art. 63.º, do CPTA). Aqui continuaríamos a estar perante uma norma imediatamente exequível, podendo-se aplicar o seu regime.

Quanto aos efeitos temos uma apreciação por parte do tribunal, a título principal, que vai declarar a desaplicação da norma regulamentar no caso concreto. Não existindo nenhuma norma específica no CPTA sobre os efeitos da declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, temos de recorrer ao regime existente no art. 76.º, para as declarações com força obrigatória, tendo em conta as especificidades existentes.

De acordo com o art. 76.º, do CPTA também a declaração com efeitos circunscritos ao caso tem eficácia ex tunc e por consequência vai determinar a repristinação das normas anteriormente revogadas. Questão diferente é a de saber se neste caso pode existir circunscrição de efeitos ao caso concreto. Não parece que as restrições façam muito sentido, quando os efeitos, já por si mesmos, estejam limitados ao caso concreto.

Por fim temos a questão da legitimidade activa quando exercida pelas pessoas e entidades referidas no art. 9.º, n.º 2, do CPTA. De acordo com a Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Direito de participação procedimental e acção popular), no seu art. 19.º, sobre os efeitos do caso julgado, vem determinar a eficácia geral das decisões transitadas em julgado. Coloca-se a questão de saber se o art. 73.º n.º 2, do CPTA é especial ou face àquela determinação. VIEIRA DE ANDRADE adopta a teoria de que é a Lei n.º 83/95 especial face ao CPTA, nomeadamente devido à consagração constitucional da acção popular. Por esta posição, qualquer acção de impugnação intentada pelas entidades do n.º 2, do art. 9.º, do CPTA, tem como consequência uma declaração de ilegalidade com eficácia geral.

 

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, (Lições), Almedina, 8ª Edição, Setembro 2006

OLIVEIRA, Mário Esteves de, / OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2006

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2009

SILVA, Vasco Pereira da, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, AAFDL Lisboa, 2005 (texto de Pedro Delgado Alves)

 

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