Da Prova em Processo Administrativo: princípios e regras de distribuição do ónus material da prova

Da Prova em Processo Administrativo: princípios e regras de distribuição do ónus material da prova

João Nuno Alves Monteiro Gonçalves Casquinho, nº 18197

Este trabalho trata, na sua essência, das regras relativas à distribuição do ónus material da prova em processo administrativo, referindo, com um propósito meramente expositivo, os princípios gerais em matéria de prova, e a discussão desenvolvida em torno da chamada "presunção de legalidade do acto administrativo" e o relevo que esta questão adquiriu em sede de ónus da prova.

I. Dos Princípios relativos à Prova em Processo Administrativo

            . Princípio do inquisitório ou da verdade material

            . Princípio da universalidade dos meios de prova

            . Princípio da aquisição processual

            . Princípio da livre apreciação das provas

            . Princípio da repartição do ónus da prova objectivo

Breve análise de cada um dos referidos princípios.

. Princípio do inquisitório ou da verdade material

Este princípio releva no que toca à aquisição dos factos necessários para a decisão, destacando-se que, contrariamente a um modelo processual assente num princípio de verdade formal (Processo Civil), os fundamentos da decisão do juiz não se encontram limitados aos factos alegados pelas partes. Tendo em conta que o processo administrativo assume um carácter objectivista, conclui-se que este se sustenta num princípio de verdade material que supera aquilo que se poderia entender como integrado no princípio da oficialidade. Assim,  admite-se um verdadeiro inquisitório, estando o juiz autorizado a "ordenar as diligências de prova necessárias para o apuramento da verdade" (podendo, igulamente, recusar requerimentos para produção de prova, ou para utilização de meios de prova, quando o julgue claramente desnecessário).

Naturalmente, esta procura pela verdade material encontra-se limitada pelo âmbito do processo, delineado pelos seus limites externos (pedido e causa de pedir), tal como pela tipicidade da tramitação.

Os poderes do juiz consideram-se, também, mais amplos em matéria de processos de impugnação de actos e normas, sendo possível estender a instrução aos factos intrumentais. Igualmente, dado o conhecimento oficioso de causas de invalidade, entende-se que o juiz poderá qualificar os vícios invocados.

. Princípio da universalidade dos meios de prova

O princípio da verdade material em processo administrativo apenas se encontra limitado pelas normas constitucionais referentes a proibições de prova, nomeadamente, as  que dizem respeito a direitos, liberdades e garantias. Assim, em matéria de prova, são aplicáveis as disposições gerais do Código de Processo Civil (513º e ss), tanto em acção administrativa comum, como em acção administrativa especial (90º/2 CPTA).

. Princípio da aquisição processual

Decorrência normal do princípio da verdade material, o tribunal deverá considerar todas as provas produzidas, independentemente da parte que as apresentou e de quem a prova aproveita, de acordo com a regra do artigo 515º CPC.

. Princípio da livre apreciação das provas

Este é o princípio fundamental em matéria de prova, segundo o qual é a íntima convicção do juiz, formada através da sua experiência de vida, que permite dar um facto como provado, não a mera aplicação de tábuas de valores legalmente fixadas. Porém, esta convicção do juiz não constitui um arbítrio: assenta em pressupostos valorativos, como os critérios da experiência comum e a lógica do homem médio, sendo, assim, reconhecida ao juiz uma "capacidade de convencimento objectiva". Estará, igualmente, limitada pela força probatória legal de alguns meios de prova (p. ex. documentos), pelo princípio do contraditório, e por presunções de prova legalmente previstas (acção administrativa especial: 84º/5; e processos cautelares:118º/1).

. Princípio da repartição do ónus de prova objectivo

É essencialmente sobre as decorrências deste princípio que incide o objecto do presente trabalho. Dito isto, desenvolverei (seguindo de perto as lições do Professor Vieira de Andrade sobre esta matéria) a questão relativa à distribuição do ónus material de prova em ponto posterior, fazendo, aqui, uma breve referência aos traços principais deste princípio.

A referência feita aos princípios do inquisitório e da livre apreciação das provas permite-nos concluir que, em processo administrativo, não vigora um ónus da prova subjectivo, no qual o juiz apenas poderia considerar os factos alegados e provados pelas partes no processo.

Existe, porém, um ónus de prova objectivo que impõe uma repartição adequada dos encargos de alegação, e assim distribuir os riscos da falta de prova, sendo certo que, não obstante os esforços instrutórios de todas as partes no processo (partes interessadas, Ministério Público e Juíz), se podem verificar situações de incerteza objectiva sobre a realidade dos factos. Não sendo lícita a recusa de decisão por parte do tribunal, existem mecanismos jurídicos que visam superar esta incerteza.

O ónus da prova objectivo será, assim, determinado pela posição processual das partes. Contudo, "porque depende de valorações normativas e não de imperativos de pura lógica, o ónus  terá que determinar-se, na ausência de norma expressa, de acordo com um quadro de normalidade, concreto ou típico, construído com base nas regras específicas do domínio da vida em causa e nos princípios próprios do Direito Administrativo" (Vieira de Andrade).

II. Distribuição do ónus material da prova

A regra geral em termos de ónus da prova, própria do direito e do processo civil (342º CC), é, em princípio, aplicável, embora não seja suficiente para a resolução de todas as situações (em especial se "não se fizerem diferenciações conforme as posições das partes e os interesses e situações em jogo nos domínios específicos da realidade, tal como é normativamente concebida", Vieira de Andrade).

Em processo administrativo, o problema subjacente à distribuição do ónus da prova surge, particularmente, no âmbito dos meios impugnatórios de actos e de normas. Estes processos exigem um regime especial ou uma adaptação do regime comum, em virtude de se tratar de uma contestação a decisões administrativas de autoridade, ou por, possivelmente, não estar em causa um direito substantivo do recorrente.

Posto isto, "não pode exigir-se ao autor, por sistema, a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto), de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas- tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado" (Vieira de Andrade).

Seguindo a posição do referido professor, a construção do quadro de normalidade, que "servirá de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias", deverá basear-se na sujeição da Administração ao princípio da legalidade e, quanto a actos desfavoráveis, o dever de fundamentação.

Assim, caberá à Administração o ónus de prova da verificação dos pressupostos legais da sua actuação. Por outro lado, caberá ao impugnante apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, verificados tais pressupostos (nota: possibilidade de haver discricionaridade quanto aos pressupostos, quando a lei utilize conceitos indeterminados cuja concretização recaia sobre a Administração- o ónus da prova da Administração limitar-se-à à verificação do núcleo do conceito legal).

Ou seja, deverá ser a Administração a "suportar a desvantagem de não ter sido feita prova da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade". Em contrapartida, "deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita prova de que, no uso dos seus poderes discricionários, a Administração actuou contra princípios jurídicos fundamentais" (Vieira de Andrade).

Acrescenta o professor que, no que toca aos aspectos discricionários das decisões, "a Administração ainda deveria suportar a desvantagem da falta de aparência de razoabilidade, de imparcialidade, de igualdade, de justiça e de proporcionalidade das decisões, incumbindo ao particular provar o mau uso dos poderes discricionários se a decisão aparentemente não for desrazoável". À luz do princípio da livre apreciação das provas, o juiz poderia proceder à anulação do acto com fundamento em vícios do poder discricionários caso se convencesse positivamente de que o acto não é razoável ou lícito face aos princípios da actividade administrativa, como também em casos de dúvidas sérias sobre a razoabilidade do acto, dúvidas criadas por alguma negligência na actividade probatória da Administração.

A aplicação destes princípios gerais deverá considerar o meio processual, tal como o tipo de caso em litígio, "avaliando os dados normativos que regulam a situação (regras substantivas e adjectivas) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo sobre o quadro de normalidade", de forma a que o legislador ou, na falta de lei, o juiz possam seguir regras específicas de ónus da prova no quadro de uma tipologia de casos. Estas regras específicas poderão variar consoante estejam em causa direitos fundamentais (o ónus da prova da legalidade da sua compressão tenderá a recair sobre a Administração); consoante o acto seja desfavorável ou favorável, ou, por outro lado, positivo ou negativo ("quando o interesse do particular é puramente pretensivo, deve o particular suportar o risco da falta de prova dos requisitos de concessão do benefício; em contrapartida, a Administração há-de provar cabalmente os requisitos legais dos comandos, proibições ou ablações" Vieira de Andrade), consoante seja sancionatório (aqui há que considerar o princípio in dubio pro reu) ou caso estejam em causa actos precedidos de procedimentos participados.

As referidas diferenciações são abordadas pelo professor Mário Aroso de Almeida, especialmente a que incide sobre actos positivos e negativos. O primeiro "exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva; o segundo limita-se a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular" Refere que no acto positivo opera uma inversão das posições que as partes ocupam no quadro da relação jurídica substantiva, figurando o recorrente numa posição substantiva diferente consoante move uma defesa por excepção ou impugnação. "Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação"..." Já se, pelo contrário, o recorrente alegar a verificação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão Administrativa consubstanciada no acto impugnado, é justo que sobre ele recaia o risco". No acto negativo, repete-se a importante distinção entre impugnações e excepções, embora, neste caso, não se verifique uma inversão processual das posições substantivas das partes: o recorrente é aqui o titular da pretensão substantiva, que pretende satisfazer através da emissão de um acto Administrativo favorável. Dito isto, as impugnações consistirão na alegação pela Administração de que não se encontram preenchidos os pressupostos da pretensão do particular; as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão. Estabelecida a distinção, podemos afirmar que, se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, é sobre o requerente que recai o risco de não produção de prova quanto ao preenchimento dos pressupostos. Se a Administração se defendeu por excepção, deverá ser a Administração a suportar o risco da falta de demonstração dos factos que substanciam a excepção invocada.

Outro ponto relevante reside na ponderação das circunstâncias relativas à aquisição dos factos probatórios e probandos: "se a disponibilidade dos elementos probatórios relevantes pertencer a uma das partes, deve ser essa a parte onerada; deve onerar-se a parte favorecida pela prova de facto positivo, não se onerando, em regra, quem tem a seu cargo a prova de facto negativo" (Vieira de Andrade).

III. A presunção de legalidade do acto Administrativo

Esta presunção traduz o entendimento, durante muitos anos adoptado pela jurisprudência e doutrina Administrativas, segundo o qual cairia sobre o recorrente, ou autor, o risco da falta de prova dos vícios invocados contra o acto impugnado. O referido entendimento foi abandonado pela jurisprudência Administrativa, devendo-se realçar a importância dos acórdãos do STA de 24/11/1999, Processo nº 32 434, e o de 26/1/2000, Processo 37 739. Nestes, o tribunal rejeita esta presunção, afirmando que, e citando o Professor Rui Chancerelle de Machete, "a presunção de legalidade dos actos Administrativos não se encontra expressamente formulada em norma concreta do ordenamento jurídico, tratando-se de um princípio de origem doutrinal e jurisprudencial, herdado do Antigo Regime, que visava justificar a opção por um «Regime Administrativo» ou de «Administração executiva»". O autor procede a separar a imperatividade do acto da sua executoriedade (possibilidade de se proceder à execução do acto sem recurso ao processo judicial), para concluir que a presunção de legalidade do acto Administrativo se destina a explicar a imperatividade dos actos anuláveis. Porém, continua Rui Machete, "mesmo restringindo a presunção de legalidade à explicação da imperatividade dos actos anuláveis, ela inconveniente e errada"..."e se a presunção não é útil para explicar a imperatividade do acto, tão-pouco é necessária e é mesmo errada para explicar a distribuição do ónus da prova em processo Administrativo"... "pois não há aí qualquer inversão do ónus da prova, cabendo ao recorrente ou ao autor da acção para reconhecimento de um direito ou de um interesse legalmente protegido os mesmos ónus que recaem sobre o autor que impugna a validade de um acto de direito privado num tribunal comum" pelo que "a presunção de legalidade é, neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas em matéria de pressupostos de facto, ou até de direito, o tribunal deve decidir contra o autor ou recorrente particular". Ora, no acórdão proferido no Proc. 37 739 é referido que "de acordo com o actual entendimento do princípio da legalidade da Administração, este não surge, como no passado, como mero limite à actividade da Administração, mas antes como fundamento de toda a actividade Administrativa- esta só está autorizada a fazer o que a lei lhe atribui" e prossegue, dizendo que "incumbe, assim, à Administração fundamentar a legalidade da sua actuação, não no sentido de legalidade substantiva dos actos concretamente praticados (relativamente à qual hão-de valer, no recurso contencioso, com as devidas adaptações, as regras gerais da repartição do ónus da prova), mas no sentido da legalidade do tipo de actuação empreendida, isto é, do fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competência para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste ou, dito de outro modo, dos «pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável)»". O tribunal conclui, por fim, que a distribuição do ónus da prova, efectuada por apelo à presunção de legalidade do acto Administrativo, se revelou errónea, dndo razão ao recorrente no processo.

O Professor Mário Aroso de Almeida rebate a argumentação que suporta a referida presunção, referindo que "o acto Administrativo não corresponde a uma manifestação de um domínio de licere que apenas se limite pela negativa, cabendo assim a terceiros demonstrar que os respectivos limites foram ultrapassados, mas uma manifestação de um domínio de posse que se define pela positiva e cuja consistência cumpre, por isso, demonstrar"..."nada parece justificar a afirmação de um princípio geral segundo o qual a posição que a Administração definiu unilateralmente deve prevalecer no processo, salvo demonstração pelo recorrente de que é infundada".

Conclusão

Seguindo o pensamento do professor Vieira de Andrade, conclui-se que a repartição do ónus da prova constitui um problema normativo, a decidir, em ultima ratio, pelo juiz, que partirá da aplicação das regras processuais básicas, "podendo, até,  representar um aspecto diferenciado e susceptível de ser motivado no processo de formação da convicção íntima do juiz".

Bibliografia:

. "A Justiça Administrativa (Lições)", de José Carlos Vieira de Andrade (princípios relativos à prova e repartição do ónus material da prova).

. Cadernos de Justiça Administrativa, nº 20: anotação de Mário Aroso de Almeida ao acórdão do STA de 26/01/2000, Proc. 37 739, relativa às regras de distribuição do ónus materialda prova.

. "Algumas notas sobre a presunção de legalidade do acto Administrativo" em "Estudos em homenagem ao Professor Doutor Pedro Soares Martinez", de Rui Chancerelle de Machete

. Acórdãos do STA de 26/01/2000, Proc. nº 37 739; e de 24/11/1999, Proc. nº 32 434