A Condenação à prática de acto devido

A consagração de uma acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo devido (artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), enquanto modalidade de acção administrativa especial, constitui uma das principais mudanças no Contencioso Administrativo.

Tradicionalmente, vigorava entre nós o recurso directo de anulação, inspirado no modelo francês, onde a Administração só era condenada através da ficção do “acto tácito de indeferimento”. Nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, tal construção de um acto que se “finge” existir, para se “fingir” que se anula, para se continuar a “fingir” que daí resulta uma obrigação de praticar o acto contrário, representava um instrumento muito pouco eficaz de tutela dos direitos dos particulares.

Mas é com a revisão constitucional de 1997, que surge a possibilidade de determinação da prática do acto devido, nos termos do qual a garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de incluir “a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos “ (artigo 268.º, n.º4 da CRP), possuindo nestes termos natureza de direito fundamental, e, sendo por isso, imediatamente aplicável de acordo com o artigo 18.º nº 1 da CRP.

Assim, da leitura do artigo 66.º do CPTA é possível retirar que a acção de condenação à prática de acto, se desdobra em duas modalidades consoante esteja em causa a necessidade de obter a prática de um “acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado” (art. 66.º/1 CPTA). Modalidades estas de acção, que segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva correspondem aos dois pedidos principais: o de condenação na emissão de acto administrativo omitido e o de condenação na produção de acto administrativo favorável ao particular, em substituição de acto desfavorável anteriormente praticado.

Dito isto, importa distinguir o que é o objecto do processo, ou seja, o que é o acto devido. Para o Prof. Vieira de Andrade, o acto devido é aquele que, na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão, quer tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão. O Professor Mário Aroso de Almeida entende que aqui não está apenas a condenação da Administração à prática de um acto, mas também a fixação de um prazo dentro do qual estes actos devem ser praticados. Por outro lado, o Prof. Vasco Pereira da Silva entende que não se deve ter em conta apenas o pedido imediato (o efeito pretendido pelo autor), esquecendo o mediato (o direito subjectivo que se pretende tutelar), e a causa de pedir (o acto ou o facto que constitui a razão jurídica da actuação em juízo), visto que uma noção adequada de objecto de processo deve proceder a uma ligação do pedido e da causa de pedir, considerando-os como dois aspectos do direito substantivo invocado. Pedido e causa de pedir apresentam-se como verso e reverso da mesma medalha, neste termos, o mesmo autor tal como dispõe o próprio artigo 66.º, n.º2 do CPTA, defende a valorização do pedido mediato sobre o imediato, adoptando uma concepção ampla de objecto do processo (que abrange ainda a consideração da causa de pedir). Assim sendo, para o Prof. Vasco Pereira da Silva, o objecto do processo será portanto a pretensão do interessado, mais correcta e especificamente, o direito subjectivo do particular a uma determinada conduta da administração e não o acto de indeferimento. Daqui se retira a irrelevância da existência do acto administrativo prévio, sendo que mesmo quando ele exista, a apreciação judicial apenas incidirá sobre a posição substantiva do particular.

Quanto à questão das circunstâncias em que pode ser pedida a condenação da Administração à prática de acto administrativo, estas vêm reguladas no artigo 67.º do CPTA, cujo o n.º 1 prevê que essa condenação possa ser pedida em três situações:

a) Situações de inércia ou omissão (artigo 67.º, n.º1, alínea a) do CPTA) – Trata-se de situações de incumprimento por parte da Administração. Implica que tenha havido um pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, não tendo havido qualquer decisão dentro do prazo legalmente estabelecido. Até aqui, nestes casos, a regra era a de considerar tacitamente indeferidas tais pretensões, a fim de permitir a sua impugnação contenciosa (artigo 109.º do CPA), só que, agora essa “ficção legal” torna-se desnecessária, uma vez que, o contencioso administrativo deixa de ser um contencioso de mera anulação, onde a defesa de qualquer posição dos particulares teria de estar associada a um acto administrativo, ou seja, deixa de ser necessária a via de “fingir” impugnar um acto para que o tribunal pudesse “fingir” que o anulava, para que daí resultasse o dever de actuação por parte da Administração e passa a permitir ao particular que solicite, desde logo, a condenação da Administração na prática do acto devido, assim obtendo a satisfação directa da sua pretensão. Portanto, com esta alteração na lógica do contencioso, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decicir por parte da Administração passa a ser tratado como a omissão pura e simples que efectivamente é, ou seja, como mero facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma decisão judicial de condenação à prática do acto ilegalmente omitido. Seguindo o entendimento do Prof. Mário Aroso de Almeida, o artigo 109.º, n.º1 do CPA deve considerar-se tacitamente derrogado na parte em que reconhece ao interessado a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação, devendo passar a ser lido como se dissesse que a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado. Verificamos portanto que em termos de indeferimento tácito, não há dúvidas que este está incluído no conceito de omissão do novo CPTA. Mas a problemática coloca-se sim, no sentido de saber se o pedido de condenação também pode ter lugar nos casos em que a lei determina que a omissão administrativa equivale ao deferimento tácito da pretensão do particular (artigo 108.º do CPA). Face a esta questão, a doutrina já não se apresenta tão unânime como quanto ao caso do indeferimento tácito. Afastando liminarmente a hipótese de condenação, nestes casos, temos a posição do Prof. Mário Aroso de Almeida, que considera que o deferimento tácito é um acto administrativo que resulta de uma presunção legal. Entendendo, por isso que, em situações de deferimento tácito, não há, pois, lugar para a propositura de uma acção de condenação à prática do acto omitido, pelo simples motivo de que a produção desse acto já resultou da lei. Já o Prof. Vasco Pereira da Silva não considera o deferimento tácito como um acto administrativo, refere-o como uma "ficção legal” e assim aceita a possibilidade de pedido de condenação em pelo menos duas situações de deferimento tácito: no caso de deferimento tácito parcialmente desfavorável, isto é, quando formado nos termos da lei e não corresponda integralmente ao pedido do particular, permitindo a proposição de novos pedidos de condenação
ou quando o deferimento tácito for apenas favorável relativamente a alguns dos sujeitos, mas não aos demais que se vêm confrontados com efeitos desfavoráveis, aquando de uma relação jurídica multilateral.

Ora, nestes casos, ao considerar-se que o deferimento tácito subsiste, após a Reforma, no ordenamento jurídico administrativo, a aplicação da acção de condenação perderia a sua razão de ser, pois, como bem se perceberá, o efeito positivo pretendido pelo particular já resultaria da presunção legal de deferimento tácito e assim a condenação à prática de acto devido iria perder o seu sentido útil.

Nestas situações, será portanto razoável, segundo o Prof. Mário Aroso de Almeida, apenas a aplicação de uma acção de reconhecimento do direito ao abrigo do deferimento tácito, ou seja, o reconhecimento por sentença de que o acto tácito positivo se produziu.

b) No que diz respeito às situações de tutela contra os actos administrativos de indeferimento (art. 67º, nº1, alínea b) do CPTA) - nestas situações sempre que o titular de uma posição subjectiva de conteúdo pretensivo se veja confrontado com um acto de indeferimento ou recusa expressa da prática do acto requerido, deixa de ter de impugnar esse acto, para passar a poder e dever fazer valer a sua própria posição através da interposição de uma acção de condenação da Administração à prática do acto ilegalmente recusado. Nestes casos, portanto, o tribunal não vai aferir da validade ou legalidade da recusa da Administração, vai antes pronunciar-se sobre o bem fundado da pretensão do interessado, impondo a prática de um acto administrativo, nos termos do artigo 66.º, n.º2 do CPTA.

c) Quanto ao terceiro e último pressuposto previsto no art. 67º, nº1, c) -
do que aqui se trata é de uma recusa de apreciação de requerimento dirigida à prática de acto administrativo. Neste caso, a apreciação do Tribunal incidirá sobre a validade da recusa pela Administração, avaliando também a substância da pretensão do particular, a fim de julgar a acção de condenação procedente. Deste modo, o tribunal, se considerar inválida a recusa de apreciação do indeferimento, vai analisar o mérito da pretensão, condenando a Administração a praticar um determinado acto.

Outro aspecto que importa destacar acerca das acções de condenação, é relativo ao conteúdo da sentença, previsto no artigo 71.º do CPTA. Como já vimos, o pedido de condenação pode ter lugar sempre que o particular é titular de um direito a uma determinada conduta administrativa, ou dito de outro modo, quando a Administração não actuou, quando a isso era legalmente obrigada, ou não praticou um acto administrativo favorável ao particular, conforme era devido. Em qualquer dos casos, é sempre necessário que tenha havido a preterição de uma vinculação legal, sendo que a medida da condenação corresponde ao âmbito da vinculação da Administração, ou seja, corresponde ao conteúdo do direito do particular. Mas a condenação à prática de acto devido não é necessariamente condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado, sendo também possível a condenação da Administração à prática de acto administrativo de conteúdo discricionário, sendo que neste caso segundo o artigo 71.º, n.º 2 do CPTA, o tribunal deverá traçar, em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser exercidos, nomeadamente explicitando as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido, embora sem precisar o sentido da decisão a tomar.

Verificamos assim que as sentenças de condenação na prática do acto administrativo devido, podem assumir conteúdos muito diferenciados. Por isso é que conforme escreve o Prof. Mário Aroso de Almeida, os processos de condenação à prática de acto administrativo são processos de geometria variável, no sentido de que não têm todos a mesma configuração, nem conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance. Em termos esquemáticos, este autor considera existirem três situações diferentes, no que respeita à natureza dos poderes administrativos a exercer, que podem dar origem às modalidades de sentenças de condenação:

a)       Situações em que a lei confere ao autor o direito a um acto administrativo com um determinado conteúdo ou, pelo menos, constitui a Administração no dever estrito de praticar um acto com um conteúdo determinado, que dão origem a sentenças de estrita vinculação da Administração quanto ao conteúdo;

b)      Situações – de redução da discricionariedade a zero - em que embora a lei confira, em abstracto, à Administração certos poderes de conformação do conteúdo do acto, a verdade é que, no caso concreto se deve, objectivamente, reconhecer que só lhe resta praticar um acto com um determinado conteúdo; 

c)      E, finalmente as situações de acto devido, mas com conteúdo discricionário, que levam à “condenação da Administração a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a praticar”.

Do quadro acima delimitado resulta que o juiz, nos seus poderes de pronúncia, terá de lidar com duas situações distintas: uma primeira, onde a actividade da Administração está vinculada, e uma segunda, onde a actuação daquela é percorrida pelo poder de discricionariedade de escolha. Como já vimos, a sentença de condenação não tem por objecto o acto administrativo, mas sim o direito do particular e o consequente dever (de actuação) da Administração, na relação jurídica administrativa trazida a juízo, o que implica que o juiz, para além de ordenar a prática do acto, proceda também à “conformação” do comportamento devido pela Administração, delimitando aquilo que é vinculado e aquilo que é discricionário, e fornecendo indicações quanto ao modo correcto de exercício do poder discricionário, naquele caso concreto, ou seja, conforme indica o Prof. Mário Aroso de Almeida, o tribunal especifica quais os elementos vinculados, deixando os restantes à construção dada pela liberdade de escolha a que a Administração tem direito., não havendo assim qualquer ofensa ao principio da separação de poderes (artigo 3.º, n.º1 do CPTA), pois não é conferida a possibilidade do tribunal se intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da Administração, simplesmente é-lhe reconhecido um poder de definir todos os aspectos vinculados do acto administrativo.

Concluindo, com a consagração da figura de condenação à prática de acto legalmente devido, o contencioso Administrativo consegue claramente ultrapassar, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva os velhos traumas de infância decorrentes da plena jurisdição administrativa e das pronúncias cada vez mais de mérito (artigo 71.º, n.º1 do CPTA e artigo 7.º), em vez da mera apreciação formal do litígio. Ou seja, contrária a um modelo de contencioso administrativo francês, ou seja, de uma Administração autoritária e absoluta vinda de um sistema de mera anulação até aqui vigente, a acção de condenação veio conferir aos tribunais administrativos poderes de plena jurisdição que são próprios do poder judicial, e, portanto, aos tribunais é conferido um papel “activo”, e não meramente “reactivo”, no julgamento do litígio. Com este novo instituto, os poderes de pronúncia do juiz devem ir até onde os direitos dos particulares necessitados de tutela o exigirem, no âmbito da relação jurídica administrativa em causa, não se limitando o objecto do processo aos factos ou comportamentos anteriores à abertura do processo, mas abrangendo também os actos administrativos desfavoráveis, praticados na pendência da acção, uma vez que estes afectam aqueles mesmos direitos e aquela mesma relação jurídica que foi trazida a juízo. Os interesses dos particulares encontrarão assim, ao nível da tutela declarativa, com a dedução do pedido de condenação, uma maior e mais célere satisfação das suas necessidades, contrariamente ao que se passava com o recurso contencioso de anulação, em que a condenação da Administração só era admitida, de forma limitada no domínio das acções (em matéria de contratos e de responsabilidade) através da ficção do “acto tácito de indeferimento”.

Bibliografia:

-        ALMEIDA, Mário Aroso de           
2013: Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, pp. 87-105

-        ANDRADE, José Carlos Vieira de  
2009: A justiça administrativa, 10ª ed., Almedina, Coimbra, p. 230 – 241

-        BARBOSA, PAULA           
“ A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido”, AAFDL, Lisboa, 2007, pp. 54 – 70

-        MACHETE, RUI     
 “A condenação à prática de acto administrativo algumas questões” in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 50, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, pp. 7 -10

-        SILVA, Vasco Pereira da     
2009: O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, 2ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 377 – 411

Patrícia Ganhão, n.º 21128