Sobre a execução das sentenças proferidas em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo de Moçambique : O contributo de Sérvulo Correia para o aprofundamento da justiça administrativa em Moçambique

“Qual seria, na verdade, o sentido de uma garantia constitucional do acesso ao tribunal se esta se devesse entender como meramente formal, isto é, desacompanhada de instrumentos processuais que assegurem a reparação da ofensa das posições tuteladas?”

I.

Esta foi a questão fundamental colocada por Sérvulo Correia há 8 anos atrás quando se debruçou sobre o recurso contencioso moçambicano e a problemática da execução das sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo Moçambicano.

A execução de sentenças por parte dos Tribunais resulta do Principio da tutela efectiva que pode ser entendido , de acordo com artigo 2/1º do Código de processo nos Administrativo Português, como:

(Tutela jurisdicional efectiva)

"…o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão".

Portanto , tem razão  Gilles Cistac quando afirmar que “Assim, pode-se defender que a tutela jurisdicional efectiva inter-relaciona duas figuras determinantes, a do juiz no seu trabalho de reconhecimento dos direitos substantivos dos particulares, e a do processo e dos meios processuais que permitem aos particulares ver os seus direitos concretizados.”

É da dimensão executiva da tutela jurisdicional efectiva que se concretiza  “a execução do Direito, através da adopção pelo próprio juiz, por funcionários judiciais ou por outras entidades ao serviço do tribunal, de providencias destinadas a colocar a situação de facto existente em conformidade com o Direito que foi declarado…” (Aroso de Almeida)

A tutela jurisdicional efectiva encontra, por sua vez,  consagração legal no ordenamento juridico administrativo moçambicano na lei 9/2001 (Lei do Processo Administrativo Conteciosos) no  artigo 2º que dispõe:

Tutela jurisdicional efectiva

“A todo o direito subjectivo público ou interesse legalmente protegido corresponde um meio processual próprio destinado a sua tutela jurisdicional efectiva”

No entanto , como notou Sérvulo Correia, os instrumentos normativos do Sistema jurídico-administrativo Moçambicano não consagram, explicitamente, a execução das sentenças proferidas pelo Tribunal ( como resulta aliás da comparação  do artigo 2ª do CPTA português e do artigo 2º da Lei do Processo Administrativo Contecioso Moçambicano).

 Portanto não existiria no ordenamento juridico administrativo moçambicano uma verdadeira tutela efectiva?

Foi deste ponto que partiu Sérvulo Correia para propor, um leque de soluções que possibilitariam ao sujeito interessado conseguir uma tutela efectiva e assim a execução da sentença proferida pelo tribunal contra a Administração Publica.

 Esta tarefa a que se propôs Sérvulo Correia visava no fundo ajudar a aprofundar o Estado de Direito moçambicano procurando concretizar princípios basilares da Constituição da Republica para, assim, se conseguir atingir uma justiça material e não meramente formal, como resultava do Estado de Direito Legalista-formal.

II.

O recurso contencioso ,que é um direito constitucional, encontra-se consagrado no artigo 253/3º da Constituição Moçambicana cujo texto é o seguinte:

“É assegurado aos cidadãos interessados o direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que prejudiquem os seus direitos”

Sérvulo Correia conjugando sistematicamente os artigos: 62/1º e 70:

Acesso aos tribunais

“O Estado garante o acesso dos cidadãos aos tribunais e garante aos arguidos o direito de defesa e o direito a assistência jurídica e patrocínio judiciário”  

Direito de recorrer aos tribunais

“ O cidadão tem o direito de recorrer aos tribunais contra os actos que violem os seus direitos e interesses reconhecidos pela constituição e pela lei”

 extraiu  diretrizes implícitas com um conteúdo objectivo de imposição constitucional.

No entanto, como bem notou Sérvulo Correia, destas normas, ainda que conjugadas, não se pode retirar constitucionalmente a existência do poder executivo em sede de recurso contencioso por parte do Tribunal Administrativo.

Assim Sérvulo Correia acaba por recorrer a análise constitucional do sistema jurisdicional administrativo procurando a sua teleologia, isto é, a finalidade do sistema jurisdicional administrativo., para que serve a luz da constituição o exercício da função jurisdicional. Da constituição Sérvulo Correia retirou três funções da jurisdição administrativa, a saber: função objectivisa, função de tutela de interesses meta individuais e a função de tutela subjectivista.

       I.            Função Objectivista - ou de controlo jurídico objectivo tem como finalidade a garantia e o reforço da legalidade, o respeito pelas leis e a consequente penalização de violações da legalidade, assim como, o controlo da legalidade dos actos administrativos e das normas regulamentares emitidas pela administração

    II.            Função de tutela de interesses meta individuais - Estes casos referem-se as figuras da acçao popular e da acçao publica referenciadas nos arts.81º e 236º da Constituição. Estes interesses metaindivudais detêm-no todos os cidadãos, pessoalmente ou através de associações de defesa de interesses em causa.

 III.            Função de tutela subjectivista- consagrado expressamente pelo art.º 70º da constituição que consagra o direito fundamental a jurisdição administrativa como instrumento defensivo contra os actos que violem direitos ou interesses legalmente protegidos.

III.

Das finalidades acima enunciadas da jurisdição administrativa somente a subjectivista, porque pressupõe naturalmente a efetividade na tutela de direitos individuais, e de certa forma a tutela meta individual porque não se limita a defesa da legalidade objectiva mas também a tutela de interesses materialmente qualificados e delimitados, permitem uma tutela efectiva das posições jurídicas dos particulares, uma vez que no seio da função objectivista pode se defender um papel instrumental, restrito, dirigido a restauração da legalidade objectiva, dispensando-se assim de mecanismos jurisdicionais de execução da sentença administrativa. Como diriam os defensores de uma tese puramente objectivistas “ uma vez anulado o acto pelo tribunal, cabe ao particular promover junto da administração um novo exercício das respectivas competências dispositivas.” Esta posição não parece merecer a nossa adesão, assim como também a ela não aderiu Sérvulo Correia, uma vez que esta tese de certa forma debilita a posição jurídica dos particulares que terão de vir a propor duas acçoes para verem os seus direitos ou interesses integralmente tutelados.

IV.

Poderia questionar-se se a falta de uma disposição expressa que consagre a execução de sentenças em sede de recurso contencioso não seria um indicio de que o legislador pretendeu limitar o exercício do direito a tutela administrativa, isto resultaria do art.56/2º e do artigo 134º de consagra a separação de poderes impedindo-se deste modo o tribunal de fazer a administração acatar as suas injunções de agir ou não agir.

Não vemos fundamentos para esta tese no caso do contencioso moçambicano pois como bem explica Sérvulo Correia “tal não parece ser defensável uma vez que esta jurisdição enfraquecida ocorreu, historicamente, em ordens jurídicas nacionais onde o contencioso administrativo não dispunha, ou não dispõe, de um claro estatuto constitucional, não existindo qualquer preceito idêntico ao artigo.215 da Constituição da Republica Moçambicana…”

Assim o princípio da separação de poderes não deve, nem pode, ser visto como um limite a garantia constitucional da jurisdição administrativa e por conseguinte da garantia do recurso contencioso esta ideia poderá inclusive ser extraída claramente do artigo 215º da Constituição da Republica.

V.

Isto tudo considerado como se fundamentaria no ordenamento jurídico-administrativo moçambicano a execução das sentenças pelo tribunal?

Antes de responder esta questão iremos clarificar que o problema não se coloca quanto a execução espontânea da administração ou seja quanto ao próprio dever de a administração executar as sentenças de anulação de actos administrativos, como bem observa Sérvulo Correia “o art.215 não se limita a proclamar a prevalência das decisões dos tribunais sobre outras autoridades. O preceito declara igualmente que essas decisões são de cumprimento obrigatório para todos” Ainda para mais os art.164 e 165 da lei 9/2009 (Lei do processo administrativo contencioso) é claro ao concretizar este dever de execução a que se encontra adstrita a administração pública. No entanto um óbice a não pode deixar de transparecer, a saber, esta norma que impõe este dever de execução é uma norma procedimental (ao menos substancialmente) e não processual portanto não se aplica aos casos de execução jurisdicionalizada (na terminologia de Sérvulo Correia). Como explica Aroso de Almeida, a respeito do art.173 do Código de Procedimento Administrativo Português , a inserção destas normas em códigos processuais deve-se “ a estreita conexão que se estabelece entre o regime substantivo da execução espontânea, por parte da administração, e o regime processual da atuação das pretensões dirigidas a obter essa execução através do chamado processo de execução de sentenças de anulação.”Portanto a norma do art.164 consagra uma execução das sentenças emitidas em recurso contenciosos no entanto esta mesma norma limita-se as situações em que o cumprimento da execução é de iniciativa exclusiva da administração.

Assim sendo teremos de encontrar outro disposto normativo que fundamente o dever de execução jurisdiciona lizada das sentenças de anulação. O fundamento, para Sérvulo Correia, parece poder resultar do art.166/1º da Lei do processo Administrativo que dispõe:

Tribunal Competente

”Compete a secção contencioso administrativo conhecer e decidir o pedido e execução das suas decisões, e ainda dos acórdãos proferidos pelo plenário, na parte aplicável”,

Esta ideia pode ainda reforçada pelo art.50/1º da Lei Orgânica do Tribunal Administrativo que dispõe ,sobre a competência em razão da matéria do Tribunal Administrativo,  o seguinte

“k)  os pedidos de execução das suas decisões e ainda dos acórdãos proferidos pela secção e plenário, na parte aplicável”.

Sérvulo Correia defendeu que a norma do art.166 deve ser entendida num sentido lato e, portanto, “significara que qualquer parte beneficiária de provimento num processo perante o Tribunal Administrativo terá a faculdade de perante a ausência de execução espontânea pela administração requerer a execução processual, a qual correra perante a Secção de Contencioso Administrativo”

Assim parece ser possível fundamentar a execução de sentenças anulatórias por parte do tribunal Administrativo com base no art.166 da Lei do processo e do art.50/1 k) da Lei Orgânica do Tribunal de Administrativo.

VI.

 Uma vez encontrado o fundamento para a execução de sentenças emitidas em recurso contenciosos outra questão fica por esclarecer, a saber; como se processa a execução de sentenças emitidas em sede de recurso contencioso, uma vez que não se encontram normas dirigidas especificamente para este tipo de acçao? Sérvulo Correia colocou a questão da seguinte forma “ Como pode o Tribunal conduzir o processo executivo de sentenças proferidas em recurso contencioso na falta de normas que explicitamente o regulamentem”. Como notou Sérvulo Correia uma pré-compreensão levaria a sustentar-se a aplicação ao dos artigos 167º e 169º que regulam, nomeadamente, as execuções de pagamento de quantia certa e de entrega de coisa certa ou prestação de um facto. No entanto várias barreiras podem levar a reconsiderar a aplicação dos regimes dos artigos 169 e ss, uma vez que os tipos de accçoes executivas ai reguladas dizem respeito a acçoes condenatórias que podem conduzir a adopçao de vairas providências judiciais desde a especificação de comportamentos materiais a fixação de indemnizações por inexecuções ilícitas de sentenças de prestações infungíveis. Ora como afirma Sérvulo Correia “a sentença anulatória ou declaração de nulidade ou de inexistência não especifica qualquer comportamento que sejam as necessárias ilações da não produção de efeitos pelo acto administrativo visado.”

Sérvulo Correia acaba por concluir, no final do círculo hermenêutico, que a aplicação do regime da execução para prestação de um facto (artigos. 166 e ss.) não levanta grandes problemas, e esta aplicação pode ser feita através da interpretação extensiva ou através da analogia.

VII.

Pensamos que esta posição, ao menos teoricamente, é defensável, no entanto, ao nível prático ela terá de ser testada concretamente nos tribunais tendo sempre em conta factores sociais, económicos e culturais que podem influenciar a prática judicial. Feita esta reserva pensamos que esta posição deve ser preferível as outras duas alternativas que Sérvulo Correia propõe, a saber:

       I.            “Lançar o particular lesado mão da acçao de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos para que, nela o Tribunal se pronunciasse sobre o conteúdo do direito a execução” ou

    II.            “Propositura de uma acçao de responsabilidade civil extracontratual pelos danos resultantes da ausência de execução”

Quanto a primeira alternativa, esta até, pode ser defensável quer a um nível teórico e pratico, no entanto, ela resulta de certa forma

Quanto a segunda alternativa esta parece não poder proceder uma vez que frustraria a posição do particular que certamente ira preferir a tutela reintegrativa, do direito que pretende fazer valer em Tribunal, do que uma mera tutela ressarcitória. Quanto a este ponto temos que ter em conta que a tutela ressarcitoria pode tornar-se ainda mais injusta para os particulares uma vez que o artigo 167/1º leva a considerar a falta de verba como causa de inexecução, assim dispõe o artigo: “Consistindo a execução no pagamento de quantia certa, o órgão competente apenas não ordena quando invoque, fundamentadamente, falta de verba”

VIII.

Tudo considerado pensamos que a execução das sentenças emitidas em recursos contenciosos poderão seguir, mediante uma interpretação extensiva, o regime da execução de sentenças para prestação de um facto (artigo 169/1º). Assim sendo a execução terá necessariamente uma natureza dualista, declarativa e condenatória, e tal não se afigura como problemático, uma vez que ate no ordenamento jurídico-administrativo português em que a execução de sentenças anulatórias se encontra expressamente consagrada reconhece-se que “o processo de execução de sentenças de anulação de actos administrativos caracteriza-se por uma estrutura dicotómica que parte de uma necessária fase declarativa, para chegar, se for caso disso, a uma eventual fase executiva” (Aroso de Almeida).

Sérvulo Correia considerando a aplicação do regime da execução de sentenças para prestação de um facto acaba por concluir dizendo “ não se vê que este rito processual não satisfaça as necessidades de tutela executiva pelo menos na grande maioria dos pedidos de execução de sentença anulatória”

Foi esta a contribuição de Sérvulo Correia para o Contencioso Administrativo moçambicano que procuramos analisar, mesmo que em condições limitadas.

 Notamos no entanto que a Doutrina moçambicana mais autorizada não levanta, ou não parece levantar esta problemática, nomeadamente, Gilles Cistac na sua obra Direito Administrativo em Moçambique limita-se a caracterizar o Direito a tutela jurisdicional efectiva e a afirmar categoricamente que a dimensão executiva desse direito é fundamental e que a sua presença é indispensável para se poder concretizar o direito dos particulares ao acesso aos tribunais. No entanto a verdade é que ainda não existe em Moçambique uma consagração expressa da execução de sentença anulatória(nula ou inexistente)   ,como o artigo 176º do CPTA português  , o que por sua vez tem que levar a um diálogo permanente entre os juristas sobre os métodos e meios que possam tornar a justiça formal-teórica em justiça material-pratica.

Milton Eriksson Philip Muchanga nº 21044