Aceitação do acto administrativo

“Artigo 56.º

Aceitação do acto

1 — Não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado.

2 — A aceitação tácita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar.

3 — A execução ou acatamento por funcionário ou agente não se considera aceitação tácita do acto executado ou acatado, salvo quando dependa da vontade daqueles a escolha da oportunidade da execução.

A figura da aceitação do acto administrativo é característica do ordenamento jurídico português, que a prevê no artigo 56.º do CPTA e nos artigos 53.º/4 e 160.º/2 do CPA. No primeiro caso, a lei estatui que o aceitante perde a faculdade de impugnar contenciosamente o acto; no segundo caso a consequência passa pela impossibilidade de reclamação ou recurso hierárquico. Para além do nosso ordenamento, só o direito italiano conhece a figura em apreço, aplicando-a apenas às impugnações contenciosas e não às administrativas.

A aceitação do acto administrativo preclude o direito que assiste ao particular de impugnação desse mesmo acto administrativo. Por uma questão de estabilidade e certeza dos actos, a aceitação de um determinado acto administrativo, onde o particular manifesta uma concordância face ao conteúdo do mesmo, cria a expectativa na Administração de que o particular depois de ter manifestado a sua concordância com o acto não irá, em momento posterior, agir em contrariedade com o mesmo.

É controvertido na doutrina qual a efectiva natureza jurídica desta figura. Ora, neste âmbito, é costume desdobrar-se a questão em duas: primeiro, temos que verificar se estamos perante um negócio jurídico ou um mero acto jurídico; segundo, averiguar se é um caso de ilegitimidade, falta de interesse em agir ou de um pressuposto processual autónomo.

É hoje ponto assente o abandono da visão de Marcello Caetano, segundo a qual a aceitação do acto (anulável) constituiria um reconhecimento da sua validade, tendo como efeito a sua convalidação, à semelhança do que se passa no Direito Privado.

A aceitação do acto produz apenas a sua inimpugnabilidade relativa, nunca a sua convalidação. Só assim se explica que o MP possa vir impugnar o acto aceite pelo particular (ou prosseguir na impugnação, no caso de aceitação superveniente), em defesa da legalidade objectiva (arts. 56.º, n.º 1, a contrario, 55.º, n.º 1, al. b) e 62.º, n.º 1, todos do CPTA).

O Prof. Rui Machete defende que a aceitação do acto constitui “um acto de disposição de uma situação subjectiva que esteja na titularidade do particular”, mais concretamente, um “negócio jurídico unilateral de direito substantivo”.

Por sua vez, para o Prof. Vieira de Andrade, a aceitação do acto tem a natureza de um acto jurídico. Já quanto à segunda questão, este Professor diz que se trata de um pressuposto processual autónomo.

Por outro lado, o Prof. Rui Machete considera tratar-se de um requisito negativo de legitimidade activa. Ora, a favor desta tese pode apontar-se a própria epígrafe do preceito “Legitimidade”. Todavia, este argumento literal é, como se sabe, insuficiente, pois a epígrafe não vincula o intérprete nem tem o legislador uma tarefa classificatória.

O Prof. Vasco Pereira da Silva entende que a aceitação do acto está ligada ao interesse em agir. Ora, traduzindo-se a aceitação do acto no acatamento dos seus efeitos desfavoráveis e, portanto, na renúncia aos efeitos favoráveis do acto legalmente devido, a impugnação não teria qualquer utilidade porque o direito ao acto favorável se extinguiu na esfera do particular, nada havendo a salvaguardar através da anulação do acto aceite.

Comecemos, no entanto, por fazer um enquadramento da Aceitação do Acto e do próprio Art. 56.º CPTA, enquanto norma constante parte relativa à Legitimidade.

A legitimidade é um dos pressupostos processuais relativos às partes e que se afere em função da relação que se estabelecerá entre as partes e a acção concreta. Isto é, a parte só terá a sua intervenção processual legitimada se tiver de alguma forma ligada à situação fáctica que fundamenta o processo.

Este pressuposto não terá, ao contrário do que se possa pensar, nada que ver com a personalidade e a capacidade judiciária, uma vez que estes são pressupostos que se referem a atributos próprios que, em abstracto, são necessários para que uma pessoa ou entidade possa ser parte em qualquer processo administrativo e possa estar, por si própria, em juízo no âmbito desse processo.

Ao Art. 55.º referente à legitimidade activa, segue-se o Art. 56.º do qual consta a aceitação do acto administrativo, enquanto atitude que leva à preclusão do direito de impugnar o acto, que o tenha aceite expressa ou tacitamente.

Abrimos aqui um parêntesis para referir que não obstante esta norma se referir literalmente à possibilidade de impugnar o acto, isto é, no âmbito de uma acção administrativa especial de impugnação, o disposto neste preceito estende-se de igual forma aos actos negativos sempre que se intente uma acção Administrativa Especial de Condenação à Prática do Acto Devido.

Voltando ao art. 55.º, aceitação expressa é aquela que decorre de uma declaração nesse sentido, isto é em que se declara, quer por escrito quer oralmente, e independentemente de o Autor ter consciência de que tal atitude faz precludir o seu direito de acção, que aceita o acto administrativo.

Para melhor compreensão, repare-se que os actos praticados no âmbito do dever de obediência não valem, em regra, como aceitação, por não serem espontâneos, conclusão que se retira do art. 56.º, n.º 3 CPTA, visto estatuir que não é aceitação tácita a execução ou o acatamento do acto por funcionário ou agente, salvo se a oportunidade da execução estiver na disponibilidade do mesmo.

A segunda exigência é que a aceitação seja feita sem reserva, isto é, sem expressa menção de que a conduta do particular não constitui aceitação do acto da Administração que se pretende impugnar. A haver essa menção, é discutível na doutrina se mesmo assim ainda ocorrerá a preclusão do direito de impugnar, como fazem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim. Tem-se entendido valer aqui o princípio de que protestatio contra factum non valet.

Vasco Pereira da Silva defende que a aceitação do acto é “completamente diferente” das questões de legitimidade ao lado das quais se encontra regulada no CPTA. Fala-nos num “tratamento algo deslocado”, o qual justifica com os “traumas da infância difícil do contencioso administrativo”, uma vez que tradicionalmente a questão da aceitação do acto administrativo foi vista como uma questão de legitimidade e não de interesse em agir.

Como ponto intermédio da nossa análise, é ponto assente que a aceitação de acto pelo particular conduz à preclusão do direito de impugnação do acto administrativo, e como tal, operam aqui vários princípios que cumpre ressalvar.

Em primeiro lugar, não podemos deixar de ressalvar os princípios da economia processual e o direito a uma decisão em prazo razoável (Art. 20.º/4 CRP) que se relacionam com o princípio da Igualdade plasmado no Art. 13.º da CRP, visto não se admitir que os particulares venham impugnar actos cujos efeitos negativos aceitaram, tornando os processos mais morosos, em detrimento de outros particulares que pretendem ver igualmente os seus litígios dirimidos.

A preclusão do direito de impugnar o acto prende-se com o valor da segurança jurídica e de confiança dos cidadãos (art. 2.º CRP), como decorrências óbvias do princípio do Estado de Direito Democrático, já que tais princípios estatuem a existência de certeza, estabilidade e previsibilidade na realização do direito, metas não alcançáveis se fosse sempre possível ao particular aceitar o acto e depois vir impugná-lo. Com efeito, não parece razoável que os particulares possam vir aumentar a pendência nos tribunais administrativos para impugnar actos cujos efeitos negativos aceitaram, sujeitando a uma demora acrescida os restantes processos.

Finalmente, o princípio da boa fé (art. 266.º, n.º 2 CRP), que vincula não apenas a Administração face aos particulares, mas também estes face àquela (art. 6.º- A, n.º 1 CPA), concretizado na protecção da confiança legítima e na proibição do venire contra factum proprium, exige esta mesma solução

A lei não nos apresenta uma noção genérica de aceitação, referindo apenas as suas principais modalidades e a aceitação tácita. Para o texto em análise, a aceitação demonstra que há consentimento e aprovação de um determinado acto administrativo. No fundo, existe uma manifestação clara, uma vontade de assentimento que o sujeito exterioriza nesse sentido. Desta aceitação, fazem parte dois elementos:

1 – Manifestação de vontade:

Existe uma conduta humana com conteúdo activo e não omisso, que traduz uma vontade, que tem de ser dada a conhecer a alguém, valorada pelo Direito. Todavia, não quer dizer que essa vontade se manifeste sempre de modo directo (manifestação expressa). Pelo contrário: a manifestação pode ser tácita.

Aceitação expressa – Exteriorização do pensamento do sujeito aceitante, que se verifica por meios directos, ou seja, por meios que permitem captar o seu significado de forma imediata. E tal ocorre, não só através de mecanismos formais de expressão da linguagem, como são o uso da escrita, mas também através da voz, palavras e mesmo por outras figuras, cujo significado decorre de códigos definidos pelos usos do tráfego. Vontade de aceitar que é imediatamente perceptível ao exterior.

Aceitação tácita – Comportamento de um sujeito do qual se deduz indirectamente uma manifestação de vontade no sentido de acolher um determinado acto administrativo.

Artigo 56º, nº 2 – Pensada para os particulares, deve ser espontânea e sem reserva. Para além disso, o artigo demonstra que basta a prática de um facto incompatível com a vontade de recorrer. Será, no entanto, isso suficiente? A verdade é que não, sendo necessário que desse facto se possa indeferir uma manifestação de vontade. Facto, esse, que deve igualmente ser incompatível com a vontade de recorrer. No fundo, tem de existir uma contradição entre duas atitudes do sujeito: o comportamento inicial (o facto) e um posterior comportamento de impugnação são contraditórios, por forma, a que a existência de um exclua a subsistência do outro.

Neste âmbito, a jurisprudência tem entendido que a aceitação do acto, para ser perfeita, tem de ser feita num contexto em que o particular tenha um conhecimento perfeito do conteúdo do acto e da sua eventual ilegalidade,

Para além disso, também o Conselheiro Carlos Cadilha entende que não existe aceitação quando, atenta a situação fáctica, outro comportamento não era exigível ao particular, visto que a rejeição total do acto agravaria a sua posição jurídica global de forma inaceitável.

A aceitação constitui um verdadeiro acto positivo. Há uma anuência ao acto praticado pela Administração; uma actuação que revela concordância com o acto (com a decisão in se), quanto às suas determinações e fundamentos.

Discutido na doutrina, é o fato de saber se, o instituto da aceitação do ato coincide ou não com a figura da renúncia. Apontamos assim duas posições:

i)                    Para o Professor Rui Manchete, a figura da aceitação do ato é coincidente com a figura da renúncia, assim, o Professor considera que, a aceitação consiste numa renúncia ao interesse legítimo, ou seja, numa vontade abdicativa que conduz por sua vez à perda da faculdade de impugnação do ato administrativo.

ii)          Ao contrário, o Professor Vieira de Andrade, afasta as duas figuras, considerando cada uma delas autonomamente..

Em nossa opinião, e na esteira do que nos diz o Professor Vieira de Andrade, a aceitação distingue-se da renúncia, uma vez que perante esta última figura estamos perante uma vontade mas esta de conteúdo negativo dirigida ao não exercício em concreto, enquanto que, na aceitação do ato administrativo, estamos perante uma vontade de conteúdo positivo, isto é, de conformação com o conteúdo do ato.

A titulo de efeitos processuais, de acordo com a opinião dada pela Dra. Sandra Luís, encaramos a aceitação do ato como um fenómeno auto - vinculativo do particular a uma conduta inicial, que o irá impedir para o futuro de agir em contrariedade com ela, e que deste modo, haverá repercussões quanto aos efeitos substantivos -  a perda do direito de impugnação.

Também podemos diferenciar do mero decurso do prazo de impugnação (art. 58.º, n.º2, al. b) CPTA), pois este não apresenta qualquer manifestação de vontade, podendo resultar do mero desleixo do particular, não traduzindo, portanto, uma conformação como o conteúdo do acto e consequente renúncia a uma posição substantiva.

Nesta senda, a jurisprudência tem entendido que a aceitação do acto, para ser perfeita, tem de ser feita num contexto em que o particular tenha um conhecimento perfeito do conteúdo do acto e da sua eventual ilegalidade, requisito que vem complementar a exigência de que a aceitação seja posterior ao acto (art. 56.º, n.º 1 in fine CPTA). Com efeito, a ratio dessa exigência temporal é precisamente garantir que o particular conheça o conteúdo final do acto, aceitando-o de forma esclarecida, pelo que não deve bastar a mera possibilidade formal desse conhecimento.

Por fim, a doutrina tem vindo a dizer que, no que toca à formulação de reservas, vale o princípio de que protestatio contra factum non valet, isto é, que não basta uma mera reserva formal da faculdade de impugnar, devendo a mesma ser desconsiderada se o comportamento concludente apontar no sentido da aceitação do acto.

Bibliografia: 

AMARAL, Diogo Freitas do - Curso de Direito Administrativo, Vol. I

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Comentário ao CPTA, Almedina, 2010, 3ºed.

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2013

CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, «Aceitação da nomeação vs aceitação do acto administrativo», in CJA, n.º 37, pp. 42 e ss.

CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Dicionário do contencioso administrativo.

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, I, 9ª ed. e II, 8ª ed.,

LUÍS, Sandra Lopes, A aceitação do acto administrativo: conceito, fundamentos e efeitos, dissertação de mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008

MACHETE, Rui, «Sanação (do acto administrativo inválido)», in DJAP, vol. VII, Coimbra, 1996, pp. 336 e ss.

OLIVEIRA, Mário Esteves Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 287-288

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 292 e ss.

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A aceitação do acto administrativo, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 2003

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos – A Justiça Administrativa (Lições), 11ª Edição, Almedina, 2011 

Paulo Cunha Matos

nº20429

O Princípio procedimental do dever de decidir

Este trabalho pretende realizar um breve retracto do princípio, realçando-se a sua influência no âmbito da acção à condenação ao acto devido. Seguirei de perto as palavras do Professor Sérvulo Correia sobre esta questão.

Enquadramento do princípio

O nº 1 do artigo 52º da Constituição impõe às autoridades públicas o dever de se pronunciarem, em prazo razoável, sobre o resultado das petições  apresentadas por particulares com vista à defesa dos seus direitos, da legalidade ou do interesse geral. Configura-se um dever de informação, precedido por um dever de exame e pronúncia em relação às iniciativas pretensivas dos particulares. Refere Jorge Miranda  que "a par da estrutura de liberdade, o direito de petição tem a estrutura de um direito positivo, abrangendo a admissão da petição, a sua apreciação e a informação dos resultados de tal apreciação"; o Autor refere a reclamação como sendo o tipo de petição, em sentido amplo, que dá lugar ao direito a uma decisão.

No âmbito do procedimento administrativo geral, o dever qu recai sobre as autoridades administrativas é densificado pelo artigo 9º/1 CPA, que postula o princípio da decisão, entre outros princípios gerais da actuação administrativa. Resulta do preceito que os órgãos administrativos estão vinculados a um dever de pronúncia sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados por particulares em defesa de interesses pessoais ou gerais.

Fundamentos do princípio

O regime constitucional vigente adopta uma concepção relacional no que toca à posição jurídica dos particulares face à Administração. Esta concepção reflecte-se no contexto da delimitação do âmbito material da jurisdição administrativa, de acordo com o artigo 212º/3, ao identificar as relações jurídicas administrativas  como a área de onde emergem os litígios com a Administração. O mesmo sucede no caso do artigo 266º/1, ao impôr à Administração, na sua actividade de prossecução do interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. A estas posições jurídicas subjectivas activas dos cidadão "correspondem estruturalmente deveres, ónus ou sujeições titulados pela Administração, cuja adstrição funcional à realização dos fins da colectividade a não dispensa de olhar como parceiros relacionais os particulares cujas situações jurídicas sofram interferência. Também, aliás, o direito de participação dos cidadão na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito tem forçosamente o o significado de uma garantia de estruturação relacional do próprio procedimento administrativo" (Sérvulo Correia). Estabelecida a posição dos particulares como sujeitos da relação jurídica administrativa com a Administração, devemos concluir que esta se sujeita ao dever de agir "como administração dialógica" (Sérvulo Correia); isto é, face a uma pretensão, a Administração deve assumir uma posição e comunicá-la ao interessado, na medida em que o pedido do particular deu início a uma "relação jurídica procedimental marcada pela deslocação pendular entre a comunicação da pretensão e a notificação da pronúncia, não assistindo à Administração qualquer discricionariedade de silêncio" (Sérvulo Correia). Assim, o particular surge como um sujeito de direito na relação jurídica administrativa que a Administração não pode, simplesmente, ignorar.

Acrescenta-se que, no procedimento administrativo, a pronúncia devida não pode limitar-se à manifestação de uma opinião sobre a questão suscitada: "perante um requerimento para defesa de direitos ou interesses legalmente protegidos no âmbito de uma relação jurídica administrativa, o dver de pronúncia assume o perfil mais acentuado de um dever de decidir, isto é, de prética de, ao menos, um acto jurídico sobre a pretenção do particular" (Sérvulo Correia).

Modalidades do dever de decidir

Este dever de decidir conhece graus sucessivos ou crescentes de substanciação.  Assim, a Administração exerce, no contexto do procedimento administrativo, um poder-dever de conhecimento oficioso da ausência de qualquer pressuposto procedimental, por exemplo, a incompetência do órgão administrativo, a caducidade do direito, a ilegitemidade dos requerentes ou a extemporaneidade do pedido (83º CPA). São casos em que "o dever de decidir fica satisfeito mediante uma decisão de extinção do procedimento por impossibilidade de apreciação do objecto" (Sérvulo Correia). De notar, porém, que a Administração  pode dispôr da faculdade mas não tenha o dever de se conformar , desde logo, à pretensão do particular , não querendo fazê-lo, mesmo que verificados todos os pressupostos procedimentais. Será o caso quando a Administração  dispuser de "um poder de apreciação discricionária quanto à oportunidade de agir conformativamente no momento de que se trate" (Sérvulo Correia). Segundo Marcello Caetano, estas situações traduziam-se numa "escolha de oportunidade, uma modalidade da liberdade de agir ou de não agir localizada no momento adequado para o fazer". A Administração, que não se encontra vinculada a decidir em sentido favorável ao particular, abstém-se de tomar, desde logo, uma posição quanto ao mérito da questão, designadamente, pela existência de motivos que justifiquem a não adopção de um comportamento regulativo ou derrogatório: "O exercício da discricionariedade desenvolve-se eventualmente no sentido da inapropriedade de agir conformativamente, ou seja, da inapropriedade da tomada de uma decisão quanto ao mérito da pretensão" (Sérvulo Correia). Posto isto, se, nos termos do artigo 83º CPA, houver uma questão  impeditiva da tomada de decisão sobre o fundo, ou a discricionariedade for exercida no sentido da inoportunidade de agir, desde logo, conformativamente "o dever de decidir cifra-se, respectivamente, na emissão de uma pronúncia sobre a impossibilidade ou sobre a inoportunidade de desenvolver o procedimento", ficando o dever reduzido à sua expressão mais simples de dever de decidir sobre uma pretensão, que corresponderá ao cumprimento do dever de pronúncia delimitado à exposição dos motivos que levaram ao não desenvolvimento do procedimento até à prática de um acto que reflicta o mérito da pretensão. O dever de decidir, aqui, satisfaz-se com um acto de de conclusão do procedimento por via de mera regulação procedimental. Não sendo suscitada questão impeditiva  da tomada de decisão e houver vinculação de agir conformativamente desde já, deverá ter lugar o apuramento do carácter vinculativo ou discricionário do sentido da actuação conformativa. Conclui-se, então, que ete dever conhece diferentes níveis de substanciação consoante o sentido da decisão constitua objecto de poder discricionário ou de poder vinculado. Caso se trate de discricionariedade de efeitos de direito, o deferimento terá lugar se a ponderação entre todos os interesses envolvidos  na conformação tiver um resultado coincidente com o pretendido pelo particular; a hipótese inversa ditará o oposto, isto é, o indeferimento. Este dever pode sofrer um aprofundamento, adquirindo a forma de "dever de decidir de acordo com a pretensão, quando o deferimento corresponder ao sentido vinculado da regulação, ou quando a ponderação discricionária dos elementos relevantes para a decisão conduzir a Administração à conclusão de que a pretensão do particular deve ser satisfeita".

O exercício através do qual se aferem os vários graus do dever de decidir releva no que toca à acção de condenação à prática do acto devido, concretamente, a articulação entre uma multiforme causa de pedir e o pressuposto processual da observância da reserva de competência dispositiva da Administração, tendo o particular proporcionado à Administração a oportunidade de se pronunciar sobre a sua pretensão. Se, numa acção de condenação, estiver em causa a recusa de prática de acto devido por se tratar de um poder vinculado quanto ao sentido da decisão, a causa de pedir será dualista: de um lado, impõe-se que tenha ocorrido um momento procedimental de recusa da decisão pretendida, sendo o elemento central da causa de pedir a "deverosidade da constituição dos efeitos jurídico-substantivos pretendidos; de outro, temos a situação em que tenha havido inércia da Administração, recusa da apreciação de requerimento dirigido á prática de um acto ou indeferimento discricionário da pretensão, verificando-se uma tendência para a concentração em torno da carência de pressupostos procedimentais, ou sobre a existência  de discricionariedade e dos seus requisitos.

Concluindo, o dever de decidir nem sempre assume o grau máximo, correspondente ao dever de decidir de acordo com a pretensão. Nos casos restantes, "a acção de condenação à prática do acto devido verá a sua procedência depender de razões alheias à conformidade  entre situação jurídica substantiva pretendida e as normas aplicáveis. Em tais situações, haverá maior aproximação entre a causa de pedir (e a ratio decidendi), por um lado e, por outro, o pressuposto processual do respeito da oportunidade de prévio exercício da competência administrativa" (Sérvulo Correia). Portanto, em vez de se discutir os efeitos jurídicos, discutir-se-à na acção o comportamento adptado pela Admnistração no exercício da sua competência. O Professor refere: "a procedência da acção resultará da demonstração de defeitos comportamentais na conduta administrativa e não na lesão de um direito substantivo, apurável com autonomia em face de um juízo de legalidade sobre o exercício da competência".

Do incumprimento do dever de decidir

Neste ponto há que considerar o disposto nos artigos 66º/1 CPTA (que caracteriza do modo dualista o incumprimento do dever de decisão que viabiliza o acesso à via contenciosa mediante a propositura de uma cção de condenação à prática de acto devido: a ilegal omissão ou recusa de acto administrativo) e 67º/1 CPTA (que subdistingue quanto à recusa, a recusa da prática do acto devido da recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto). Verificando-se a pretensão de um particular, a omissão de decidir no prazo legalmente estabelecido, será sempre ilegal, fora a excepção constante do artigo 9º/2 CPA, relativamente a requerimentos repetitivos. A considerar, igualmente a infracção do dever de apreciação dos pressupostos procedimentais (83º)

A recusa de apreciação de requerimento dirigido à prática do acto (67º/1/c)) implicará o incumprimento do dever de decidir, caso exista uma vinculação à condução do procedimento até à prática do acto com dado conteúdo, à luz das normas aplicáveis.

Quanto à recusa da prática de acto devido, esta abrangerá ao indeferimento de uma pretensão cuja satisfação correspondesse ao exercício de um poder vinculado, ocorrendo o mesmo relativamente ao exercício de um poder abstractamente discricionário se restar à Administração um único sentido válido de decisão (por auto-vinculação ou por redução da margem de discricionariedade a zero). Posto isto, enquanto o poder se mantiver efectivamente discricionário, não se deverá falar de condenação à prática de acto devido, mas em condenação ao correcto exercício do poder discricionário. Acrescente-se, concretamente quanto à condenação à prática do acto devido no exercício de um poder vinculado assenta no incumprimento de um dever de decidir de acordo com a pretensão; nas restantes hipóteses, apenas se considerará um dever de decidir sobre o objecto da pretensão, ou, simplesmente, um dever de decidir sobre a pretensão.

Bibliografia:

- Sérvulo Correia, "O incumprimento do dever de decidir", em Cadernos de Justiça Administrativa nº 54.

- Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo,  I.

- Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I

- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo.

João nuno Alves Monteiro Gonçalves Casquinho, subturma 2, nº18197

Impugnação de Normas no Contencioso Administrativo

§1. O nosso regime consagra um mecanismo próprio[1] para a impugnação de normas administrativas. Esta é uma realidade recente na Europa, provavelmente por influência do Direito Francês e da sua herança revolucionaria. Adoptava-se antes a regra da inimpugnabilidade de regulamentos pela via contenciosa, pelos seguintes motivos:

a) constitucionais, devido ao princípio da separação de poderes, um dos princípios essenciais da Revolução Francesa;

b) políticos, fundados em razões de prudência objectiva que não admitiam ou restringiam a impugnação contenciosa das leis e deviam igualmente impedir ou restringir a impugnação dos regulamentos;

c) jurídico-normativos, devido à sua definição como norma geral e abstracta, não teria destinatários individualizados e consequentemente não poderia violar direito algum, e ainda devido à tese que configurava o regulamento como uma lei em sentido material, e por isso deveria ser contenciosamente insindicável, tal como as leis[2].

§2. Após a reforma de 2002 ao Código de Processo Dos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA), o legislador apresentou um novo regime de impugnação de normas administrativas, tendo por base dois elementos: a simplificação dos mecanismos impugnatórios e a consagração da eficácia ex tunc da sentença[3]. Apresentou, ainda, uma dicotomia de regimes quanto aos feitos da declaração de ilegalidade: a declaração com força obrigatória geral[4] e a declaração sem força obrigatória geral[5]. Destes dois regimes, o caso em que não existe força obrigatória geral é uma inovação no nosso ordenamento jurídico-administrativo. E, criou-se, pela primeira vez, uma garantia processual contras as omissões normativas ilegais da Administração Pública[6].

Às impugnações de normas administrativas o CPTA dedicou-lhes o artigo 72.º a 77.º, sendo que estas impugnações assumem a forma de uma acção administrativa especial, uma vez que este é o tipo de processo destinado a lidar, primordialmente, com o exercício de poderes públicos, designadamente, a prática ou omissão de actos ou normas administrativas.

§3. O objectivo da impugnação de normas administrativas é a declaração da respectiva ilegalidade com vista à sua eliminação da ordem jurídica, o que faz com que este processo apenas se debruce sobre a averiguação da ilegalidade, quando os vícios invocados sejam gerados de invalidade ou inexistência jurídica[7]. Sendo este vícios decorrentes da:

a)      violação do direito internacional publico ou comunitário;

b)      violação de preceitos legais;

c)      violação de princípios gerais de direito administrativo que não tenham consagração constitucional;

d)     violação de preceitos regulamentares aos quais as normas impugnadas estejam juridicamente infra-ordenadas;

e)      violação de preceitos de natureza contratual.[8]

Estas ilegalidades podem ser fruto do próprio regulamento, isto é, decorrentes do autor, da forma, dos pressupostos, do conteúdo e fim, ou podem derivar do procedimento da sua formação[9].

§4. “A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto quaisquer normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo[10], quaisquer normas jurídicas externas editadas no exercício da função administrativa incluindo, por força da alínea d) do art.4.º/1 do ETAF, as emitidas por sujeitos privados quando exercem junções administrativas”[11], sendo que, estas normas revestem a forma de regulamentos, estatutos, regimentos ou de convenções jurídicas de cariz normativo. O que leva a concluir que na previsão do artigo 72.º, n.º1 as normas que podem ser alvo de impugnação são as produzidas no desempenho da função administrativa por concessionários, sociedades de capitais públicos, empresas públicas e pessoas colectivas de utilidade pública administrativa.

Sem qualquer dúvida, serão os regulamentos (strito sensu) que assumem mais destaque em sede de impugnação de normas, pois são o diploma de excelência da Administração Pública. A própria definição que o Professor Freitas do Amaral, ainda que reformulada na edição de 2001, apresenta de regulamento coincide com a conjugação do artigo 4.º n.º1, b) e d), uma vez que este os define como “normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada lei”[12].

É ainda de se fazer ressalva, que não importa o conteúdo, ou seja, não importa se disciplinem matéria administrativa ou civil, o que releva é a sua natureza, isto é, de se tratar de uma norma emitida ao abrigo de um exercício da função administrativa.

§5. O artigo 44.º, n.º1 do ETAF determina o tribunal competente para julgar as acções de impugnação das normas administrativas, consagrando como competentes os Tribunais Administrativos de Círculo. Mesmo os regulamentos da Administração Central estão agora submetidos a competência da base da pirâmide organizacional dos tribunais administrativos, sendo também neste caso o tribunal competente os Tribunais Administrativos de Círculo. Assim, quando se criou o Tribunal Central Administrativo houve uma descida dos pedidos de declaração de ilegalidade do Supremo, para aquele.

Quanto às acções administrativas especiais de valor superior à alçada implicam a constituição de um colectivo de juizes[13]. É ainda possível o recurso extraordinário de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, caso se depare com um regulamento que “pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental”[14].

No entanto, excluem-se do controlo administrativo os regulamentos que padeçam de vícios de inconstitucionalidade, como a violação de normas ou princípios constitucionais, e as ilegalidades consagradas no artigo 77.º, n.º2 do CPTA, cuja sanção está confinada em exclusivo ao Tribunal Constitucional. Assim, como, as ilegalidades de normas regulamentares com força obrigatória geral que tenham como base as ilegalidades previstas no artigo 289.º, n.º1 da CRP estão fora do âmbito dos tribunais administrativos. Por fim, fica também sobre a alçada o Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade, material, orgânica ou forma, de quaisquer normas administrativas com força obrigatória geral[15]

§6. O prazo para impugnação de normas é inexistente, ou seja, é possível que a acção seja interposta a todo o tempo, como declara o artigo 74.º do CPTA, desde que a norma impugnada ainda se encontre em vigor. Cessando a respectiva vigência antes da propositura da acção, a sua impugnabilidade só será admitida se houver alguém que possa retirar alguma utilidade, juridicamente relevante, da declaração retroactiva da sua ilegalidade.[16]

§7. Hoje em dia, o CPTA consagra uma dualidade de regimes[17] quanto aos efeitos; importa fazer uma breve análise sobre os dois regimes, consagrando as especificidades de cada um, uma vez que o regime aplicável a ambos já foi supra mencionado.

§8. Quanto a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral ela encontra-se consagrada no artigo 73.º, nº1 e 76.º do CPTA.

Este regime será aplicado de maneira abstrata e oponível erga onmes, daí se dizer que tem força obrigatória geral.

Terão legitimidade para intentar esta acção todas as pessoas que sejam prejudicas pela aplicação da norma ou possam vir a sê-lo em momento próximo[18]. Sendo que caberá ao autor, quando não tenha existido nenhuma lesão, demonstrar a previsibilidade e iminência do dano na sua esfera jurídica. No entanto, esta legitimidade activa só se configura se um tribunal tiver recusado três vezes a aplicação da norma em causa, com base na sua ilegalidade[19]. Se tripla recusa não tiver tido lugar então o particular só tem maneira de impugnar a norma em causa através do regime consagrado no n.º2 do artigo 73.º, onde a ilegalidade apenas produzirá efeitos quanto ao caso concreto.

Também terá legitimidade o Ministério Público através do n.º3 do mesmo artigo, onde uma das entidades referidas no artigo 9.º, n.º2 requererá ao Ministério Público que peça a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.

Para além desta ultima situação descrita, o Ministério Publico terá, ainda, legitimidade para entender uma acção de declaração de ilegalidade com força geral, quando souber da desaplicação da mesma norma em três decisões, com fundamento na ilegalidade[20]. O que diferencia estas duas legitimidades do Ministério Público é caracter obrigatório desta última, enquanto a primeira tem caracter meramente facultativo ou está na dependência de um pedido[21] por parte de uma das entidades do artigo 9.º, n.º2.

Os efeitos produzidos por este tipo de decisão são consagrados no artigo 76.º do CPTA, sendo que tais efeitos passam a produzir-se desde a data da emissão da norma, podendo o tribunal, excepcionalmente, consagrar apenas a eficácia ex nunc.[22]

§9. Passemos agora a analisar a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral[23]. Esta é uma pronúncia jurisdicional sem efeitos obrigatórios gerais, ou seja, com efeitos circunscritos ao caso concreto. Trata-se do caso “de uma norma produzir por si, efeitos imediatos, produção de feitos directamente, sem dependência do acto administrativo ou jurisdicional da sua aplicação, e, nestes termos, o lesado ou a as entidades referidas no n.º2 do artigo 9.º, podem obter a desaplicação da norma que lhe causa prejuízo pedindo a declaração da sua ilegalidade, com efeitos circunscritos ao seu caso.”[24]

 Assim sendo, a legitimidade activa neste caso é conferida aos lesados por normas cujos efeitos se produzem imediatamente, bem como as pessoas e entidades referidas no artigo 9.º n.º2. Apesar do artigo 73.º, n.º2 apenas fazer referência às entidades, Mário Esteves De Oliveira E Rodrigo Esteves De Oliveira são da opinião de que o legislador tanto queria abranger as entidades e as pessoas referidas no artigo 9.º,nº.2, por ser considerado como lapso do mesmo.

Considera-se lesado aquele que sofrer, efectivamente, um prejuízo, ou então aquele que iminentemente ou previsivelmente irá sobre um dano na sua esfera jurídica; em concordância com a opinião de Pedro Alves Delgado, o factor que devemos privilegiar para determinar a legitimidade activa deve ser o da previsibilidade da lesão. [25]

É preciso ainda atender ao momento e modo como os efeitos da norma se projectam na esfera jurídica dos particulares. O regulamento é imediatamente operativo quando não necessita de qualquer acto de aplicação. Moreira da Silva afirma que a regra para se qualificar um regulamento como imediatamente produtor de efeitos é a não dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação[26] e grupa os efeitos imediatos em três categorias:

a)      imposição de uma obrigação incondicional de abstenção;

b)      imposição de uma obrigação incondicional de renuncia à pratica de determinados comportamentos;

c)      imposição de uma obrigação de comportamento activo destituído de qualquer liberdade de apreciação quanto a sua execução.  

§10. Os efeitos que esta declaração de ilegalidade produz são a sua principal característica, levando o legislador a consagrar esta dualidade de regimes no âmbito de impugnação das normas.

Importa, inicialmente, fazer uma distinção da impugnação incidental porque este regime também declara uma ilegalidade circunscrita ao caso concreto, mas neste caso e feita a titulo acessório, enquanto que na hipótese do artigo 73.º, n.º2 é feita a titulo principal.

Esta nova figura poderá dizer-se que de certa maneira se encontra associada à garantia de impugnabilidade de normas administrativas, consagrada no n.º5 do artigo 268.º da CRP-

Uma vez que não existe qualquer norma que tipifique ou exemplifique os efeitos que produz esta declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, sem ser a mera referência do n.º2 do artigo 73.º quanto aos efeitos ficarem circunscritos ao caso concreto. Perante isto, Pedro Delgado Alves sugere que se faça uma adaptação do regime do artigo 76.º do CPTA.

§11. Em forma de conclusão importa referir que a opinião do Professor Vasco Pereira Da Silva, que considera que do ponto de vista da protecção subjectiva, a solução de se concretizar um regime dualista em sede de impugnação de norma é violadora do direito fundamental de impugnação de normas jurídicas lesivas dos direitos particulares[27], pois ao estabelecer que esta só tem efeitos concretos, cria uma restrição que afecta a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito[28].  Considerando, ainda que viola também o princípio da legalidade e da igualdade[29].

Bibliografia

ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE (2004) – O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina

 ALVES, PEDRO DELGADO (2005) – O Novo Regime de Impugnação de Normas, em Novas e Velhas Andanças do contencioso Administrativo, AAFDL

  MORAIS, CARLOS BLANCO DE (2011) – A Impugnação dos Regulamentos no Contencioso Administrativo Português, em Temas e Problemas de Processo Administrativo, Edição do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas

OLIVEIRA, MÁRIO ESTEVES DE; OLIVEIRA, RODRIGO ESTEVES DE (2004) –Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotado, Volume I Almedina

SILVA, VASCO PEREIRA DA (2009) – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina

Sara Oliveira - n.º 20436

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[1] Titulo III, Capítulo II, Secção III.

[2] Blanco De Morais, Temas e Problemas de Processo Administrativo, pp. 136 e 137

[3] Consagrado, este ultimo elemento, como a nova regra geral.

[4] Cfr. Artigo 73.º, nº1 e 76.º do CPTA.

[5] Cfr. Artigo 73.º, nº2 do CPTA.

[6] Cfr. Artigo 77.º da CPTA

[7] Ficando assim excluídos destes litígios suscitados pela eficácia da norma, pela caducidade e pela verificação de um termo inicial, uma vez que este tipo de litígios são do âmbito da acção administrativa comum.

[8] Mário Esteves De Oliveira E Rodrigo Esteves De Oliveira, em Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários Anotado, volume I, anotação do art. 72.º, pp. 438

[9] Cfr. Artigo 72.º, nº1, in fine. Saliente-se que, segundo Mário Esteves De Oliveira E Rodrigo Esteves De Oliveira, o legislador falar em “aprovação” equivocamente.

[10] Cfr. Artigo 4.º, nº1, b)

[11] Mário Esteves De Oliveira E Rodrigo Esteves De Oliveira, em Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários Anotado, volume I, anotação do art. 72.º, pp. 437

[12] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Coimbra, 2001, pp. 151 e 155 e ss.

[13] Cfr. Artigo 40.º, n.º3 do ETAF.

[14] Cfr. Artigo 150.º, n.º1 CPTTA

[15] Cfr. Artigo 281.º, a) CRP.

[16] Solução adopta pelo Tribunal Constitucional, Acordão n.º672/99.

[17] Como já mencionado supra §2

[18] Cfr. Artigo 73.º, n.º1 do CPTA

[19] Cfr. Artigo 73.º, n.º1 in fine do CPTA

[20] Cfr. Artigo 73.º, n.º4 do CPTA

[21] Cfr. Artigo 73.º, n.º3, primeira parte do CPTA

[22] Cfr. Artigo 76.º, n.º1 e 2 do CPTA

[23] Cfr. Artigo 73.º, n.º2 do CPTA

[24] Antonio Esteves Fermiano Ratio, Contencioso administrativo : novo regime explicado e anotado, Coimbra, Almedina, 2004, nota ao artigo 73.º, pp. 246.

[25] Sendo assim é proposto uma articulação entre o preceito do n.º1 e n.º2 do artigo 73.º do CPTA, uma vez que estamos perante uma subespécie de um tipo de acção. Cfr. Pedro Alves Delgado (coordenação de Vasco Pereira da Silva.) Novas e velhas andanças do contencioso administrativo : estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, AAFDL, 200, pp. 113 e 114

[26] Regra que também foi consagrada pelo Legislador do CPTA

[27] Cfr. Artigo 268.º, n.º5 da CRP

[28] Cfr. Artigo 18.º, n.º3 da CRP

[29] Cfr. Artigo 13.º da CRP