1. Breve
Introdução 2. Intimação para a
Proteção de Direitos Liberdades e Garantias (art. 109.º CPTA) 3. Decretamento provisório de
Providências Cautelares 4. A
articulação das diferentes figuras 5. Doutrina
e Jurisprudência – o acesso ao ensino universitário 5.1. Doutrina – O problema 5.2. Jurisprudência – A solução A Jurisprudência 6. Conclusões 7.
Bibliografia
1. Breve Introdução
1.1. O presente
artigo pretende mostrar as diferenças
que existem, ao nível do contencioso administrativo, entre a intimação para proteção de direitos
liberdades e garantias e o processo
cautelar, i.é., saber em que casos é que os interesses dos requerentes devem
ser protegidos através de medidas cautelares, ou através de intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias.
2. Intimação para a Proteção de
Direitos Liberdades e Garantias (art. 109.º CPTA)
I. Nos artigos 109.º a 111.º
prevê-se a figura da “intimação para proteção de direitos liberdades e
garantias”, que consiste num “novo meio”[2]
introduzido no contencioso administrativo, e que concretiza a previsão
constitucional constante do art. 20.º/5 CRP – “para a defesa dos direitos,
liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos
judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela
efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.
Contudo, a figura da intimação para proteção de direitos liberdades e
garantias é mais «vasta» pois não se limita à proteção de direitos “pessoais”,
pelo que para efeitos do art. 109.º CPTA, deve admitir-se a intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias relativamente a todos os direitos
liberdades e garantias. Segundo MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS
FERNANDES CADILHA[3]
deve, pois, admitir-se a aplicação do instituto aos direitos de natureza
análoga, ou seja, trata-se “de um processo dirigido a proteger direitos liberdades e garantias – a
nosso ver, todo o qualquer tipo de direitos liberdades e garantias, sem que
haja aqui, que distinguir entre direitos liberdades e garantias pessoais e
direitos, liberdades e garantias de conteúdo patrimonial. (...) Por outro lado,
como o regime dos direitos liberdades e garantias se aplica aos direitos
fundamentais de natureza análoga (cfr. art. 17.º CRP), também não se vê fundamento
para excluir os direitos de natureza análoga do âmbito de intervenção deste
processo.” Assim, apesar da intenção do
legislador ser a concretizar a norma constitucional (art. 20.º/5) que apenas se
refere aos direitos, liberdades e garantias pessoais, o mesmo não introduziu qualquer
“restrição”, optando por “estender o âmbito de intervenção deste processo de
intimação à protecção de todo e qualquer direito liberdade e garantia”[4].
II. A
intimação para proteção de direitos liberdades e garantias consiste num
processo principal – processo de intimação – e não num processo cautelar, “da
mesma natureza dos processos que seguem a forma da ação administrativa comum ou
da acção administrativa especial”[5]. O que
se pretende será a obtenção de uma sentença de condenação à obtenção de um
conduta positiva (de facere – uma
ação por parte do demando) ou
negativa (de non facere – abstenção
de uma atuação).
III. Para
levar a cabo este tipo de processo, têm de estar verificados determinados
requisitos (cfr. 109.º CPTA), a saber[6]:
(i)
é necessário
que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito liberdade ou
garantia;
(ii)
que a adopção
da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício;
(iii)
a célere
emissão da intimação tem de ser indispensável[7]
Note-se
que o processo de intimação tem como característica principal a subsidiariedade
face ao processo cautelar – “meio subsidiário de tutela” – que só deve ser
usado quando o processo cautelar não o puder ser (cfr. art.109.º/1 CPTA).[8]/[9] Assim,
só se deve recorrer ao processo de intimação quando esteja em causa a obtenção
de uma decisão de mérito de carácter urgente, e que não pode ser obtido de
outro modo, i.é, através do decretamento provisório de uma providência
cautelar, sob pena de perda do efeito útil da decisão final.
3. Decretamento provisório de Providências
Cautelares
I.
Relativamente ao decretamento provisório de providências cautelares, estamos
perante casos de extrema urgência, nomeadamente quando se trata do exercício de
direitos, liberdades e garantias, em tempo útil, em que o autor desencadeia um
processo não urgente para a obtenção de
uma decisão de mérito, mas que para evitar a lesão de um direito de forma
irreversível pede a adoção imediata de uma providencia cautelar.
A
providencia cautelar, a ser adotada, tem como características a provisoriedade, i.é., vigora durante a
pendência do processo cautelar; [10] e a acessoriedade, ou seja, é instrumental
face ao processo principal intentado pelo autor, com vista à obtenção de uma
decisão de mérito.
Assim, o
decretamento provisório de providências cautelares não será possível na medida
em que obste ao exercício da decisão de mérito que venha a ser proferida pelo
tribunal, sob pena de perda de utilidade dessa decisão. Exemplo clássico dado
pela doutrina para demonstrar a inadequação da adoção de providências
cautelares será o caso em que um grupo de manifestantes pretende manifestar-se
por ocasião da visita de um chefe de estado ao nosso país. Nesta situação não
fará sentido o decretamento de uma providência cautelar durante a pendência do
processo principal, na medida em que a obtenção da decisão de mérito ocorrerá
em momento posterior à realização do evento, pelo que o decretamento da
providência cautelar substituirá os efeitos da decisão final, ficando o
processo principal desprovido de sentido. O decretamento provisório de
providências cautelares pretende evitar a ocorrência de danos irreversíveis na
pendência do processo. É, pois, neste sentido que se fala de acessoriedade das
providências cautelares.[11]
II. Resta
saber em que situações é admissível o decretamento provisório de providências
cautelares. Assim, este mecanismo só será possível quando estivermos perante:
(i)
a tutela de
direitos liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em
tempo útil, e que estejam em risco de sofrer uma lesão iminente e irreversível
– art. 131.º/1 e 3 CPTA; ou
(ii)
situações de
especial urgência e às quais deva ser dado o mesmo tratamento – art. 131.º/1
CPTA.[12]
4. A Articulação das diferentes figuras
Segundo
VIEIRA DE ANDRADE, “note-se o paralelo gradativo entre a intimação e o
decretamento provisório de providência cautelar regulado no artigo 131.º” onde
parece defender o decretamento[13]. Mas,
continua o autor, afirmando que se para a intimação de direitos liberdades e
garantias a lei exige que não seja possível ou suficiente o decretamento
provisório de uma providencia cautelar, parece haver um pleonasmo na medida em que
se é indispensável uma decisão de mérito urgente para evitar a lesão do
direito, então isso exclui automaticamente a admissibilidade de um processo
cautelar (posição com a qual concordamos). Ora como já foi referido, o
decretamento provisório de providências cautelares só se verifica em situações
de extrema urgência e quando esteja em causa a tutela de direitos liberdades e
garantias que não possam ser acautelados em tempo útil. Sendo uma medida de
carácter provisório só vale durante a pendência do processo cautelar.
Quanto à
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (109.º CPTA) trata-se
de um processo autónomo em que a tutela de direitos liberdades e garantias se
tem por urgente, mas a diferença entre as figuras radica na característica da
acessoriedade presente nas providencias cautelares e ausente na intimação para
proteção de direitos liberdades e garantias.
Ou seja,
o mecanismo do art. 109.º CPTA só pode ser adotado quando não seja viável a
adoção de medidas provisórias, pois frustrar-se-ia o fim da decisão principal,
por estar-se a conferir à providência cautelar “o que só à sentença final
cumpre proporcionar”[14]
5. Doutrina e Jurisprudência – o
acesso ao ensino universitário
5.1. Doutrina – O Problema
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA coloca-nos a questão – intimação para
proteção de direitos liberdades e garantias ou decretamento provisório de
providências cautelares? - relativamente
ao estudante a quem é negado o acesso ao ensino superior. Deparamo-nos, pois,
com dois caminhos possíveis: se optarmos por lançar mão da tutela cautelar que
“determine a sua admissão a título precário evita os insuportáveis danos que
resultariam da necessidade de aguardar pela decisão a tomar no processo de
condenação à prática de ato devido”, mas devemos ou não ponderar, neste caso, o
recurso à intimação para proteção de direitos liberdades e garantias por estarem
em causa “danos igualmente insuportáveis se, após vários anos de frequência do
curso, ou mesmo após a conclusão deste, a pretensão do interessado vier a ser
julgada improcedente no processo principal?”
Propõe o autor que, dada a natureza das providências
cautelares – evitabilidade de se produzirem consequências irreversíveis ou de
difícil reparação de certo tipo – se faça uma ponderação entre os interesses em
confronto, sendo mais justo que a seja a Administração a suportar as decisões
em sentido desfavorável ao da sua pretensão.
Relativamente ao caso acima exposto (acesso universitário por
estudante), entende a Doutrina que o mecanismo adequado será através do recurso
ao meio cautelar, talvez por não haver uma tutela de expectativas dos
particulares, na medida em que sendo as providências cautelares um meio de
tutela provisória até à decisão do processo principal, e não estando em causa a
utilidade da decisão em sede de processo principal, não faz sentido admitir-se,
sublinhe-se neste caso, o recurso à intimação para proteção de direitos
liberdades e garantias nos termos do art.109.º CPTA.
Caso tenha sido esse o meio pelo qual o autor deduz a sua
pretensão deveria proceder-se à convolação do processo.
5.2. Jurisprudência – A Solução
Tendo em conta a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo,
não tem sido excluído o recurso à figura da intimação para proteção de direitos
liberdades e garantias, relativamente ao acesso ao ensino superior. Veja-se os
seguintes acórdãos:
i) Ac.
de 13-07-2011 Proc. 0428/11, Relator
Juiz Conselheiro COSTA REIS – “a
circunstância do direito de acesso ao ensino superior não poder ser qualificado
como um direito fundamental ou um direito análogo não afecta o desfecho da lide
uma vez que, por um lado, o processo
previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à proteção de todos os direitos,
liberdades e garantias e, por outro, o que ora é decisivo é saber se a
pretensão que a Autora aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente
protegida. (…)Daí que não será com este fundamento que se poderá deferir à
pretensão requerida [da Administração].” – Ora o STA não recusa a intimação
para proteção de direitos liberdades e garantias.
ii) Ac. De 13-07-2011 Proc. 0345/11, Relator
Juiz Conselheiro POLÍBIO HENRIQUES, onde se nega provimento ao recurso do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino
Superior relativamente à sentença proferida pelo TCA Sul que por sua vez que
declarou nula a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo do Círculo de
Lisboa e julgou procedente a presente intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias mais uma vez respeitante ao acesso ao ensino superior de
uma estudante.
6. Conclusões
Não tem sido entendimento da
Jurisprudência dos Tribunais superiores (designadamente o entendimento do STA),
a não admissibilidade da interposição de um processo de intimação para proteção
de direitos liberdades e garantias, entendendo que o acesso ao ensino superior
tem tutela constitucional (art. 43.º) pelo que Posto isto, parece ser de
concordar com o autor, pois também em nosso entender, através da figura das
providências cautelares não se consegue evitar danos de maior, ponto em causa o
próprio principio da tutela jurisdicional efetiva (art. 268.º/4 CRP).
Pode mesmo ler-se num dos Acórdãos
que “a violação destas expectativas só determinará a inconstitucionalidade da lei
quando constitua uma mutação da ordem
jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes
não possam contar; e ainda, quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes
(deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente
consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.° 2 do
artigo 18° da Constituição”, devendo ser feito um “justo balanceamento entre a proteção das expectativas dos
cidadãos fundadas no princípio do Estado de Direito e a liberdade constitutiva
e conformadora do legislador democraticamente legitimado visto esta
legitimação, por um lado, lhe garantir uma ampla liberdade conformativa e, por
outro, o vincular à prossecução do interesse público o qual pode exigir o
sacrifício dos interesses e expectativas legítimas dos particulares.”
7. Bibliografia
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010
ALMEIDA,
Mário Aroso de,/ CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª
Edição, Almedina, 2007
ALMEIDA,
Mário Aroso de,/ CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª
Edição Revista, Almedina, 2010
ANDRADE, José
Carlos Vieira de, A Justiça
Administrativa (Licções), Almedina, 8ª Edição, Coimbra, 2006
FONSECA,
Isabel Celeste M., Dos novos processos
urgentes no
contencioso administrativo: função e estrutura,
Lex, Lisboa, 2004
NOVAIS, Jorge Reis, “Direito, liberdade ou garantia”: uma noção
constitucional imprestável na justiça administrativa?, in Cadernos de Justiça Administrativa,
n.º 73, Janeiro/Fevereiro 2009
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso
Administrativo no Divã da Dsicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo
administrativo, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2009
SOUSA,
Jorge Lopes de, “Notas práticas sobre o decretamento provisório de
providências”, in Cadernos de Justiça
Administrativa, n.º47, Set.-Out., 2004
[1] O presente
artigo está redigido de acordo com o novo acordo ortográfico.
[2] Vide JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª Edição, 2006,
p.275. No mesmo sentido, JORGE REIS NOVAIS, “Direito, liberdade ou garantia”: uma noção
constitucional imprestável na justiça administrativa?, in Cadernos de
Justiça Administrativa, n.º 73, 2009, p. 49, onde afirma que «a intimação
para proteção de direitos liberdades e garantias é uma inovação de grande
importância na nova justiça administrativa: ela permite a salvaguarda e
garantia de efeito útil a direitos da maior relevância para os particulares -
direitos fundamentais - sempre que o recurso à ação administrativa especial ou
comum é insuficiente ou inadequado para garantir a proteção urgente de que o
direito carece no caso concreto e quando o procedimento cautelar é igualmente
inapto para garantir esse efeito». E ainda, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS
FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código
de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª Edição, 2007 – “esta é uma
das novidades absolutas deste Código: a previsão de um processo urgente (que,
em certas circunstâncias, pode ser mesmo urgentíssimo: cfr. artigo 111.º).”, p.
629.
[3] Vide, MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª
Edição, Almedina, 2007, p. 629 e s..
[4] Ibidem, p. 630.
[5] Ibidem, p.629.
[6] Ibidem, p. 630-631.
[7] Isto é, “por não ser possível ou
suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma
providencia cautelar, segundo o disposto no art. 131.º”, na medida em que não
estamos perante uma via normal de atuação procedimental nos casos de lesão, ou
possibilidade de lesão de direitos liberdades e garantias, pelo que o
procedimento comum a ser adotado seria através do recurso à “dedução de um
pedido de decretamento provisório de providências cautelares.”ob.
cit., p. 631.
[8] Mais à frente
veremos em que situações não é possível recorrer ao processo cautelar, devendo
recorrer-se ao processo de intimação, pois adotando-se aquele a decisão de
mérito no processo principal perderia a sua utilidade. (infra, 3.1.)
[9] Vide,
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, ob. cit., “O
normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados
mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo
necessário à produção de prova e ao exercício do contraditório entre as partes.
Não é (...) aconselhável abusar dos processos urgentes emq eu a celeridade é
necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau de outros
valores, que, quando ponderosas razoes de urgência não o exijam, não devem ser
postergados”, p. 631-632.
[10] Vide, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, ob. cit.,p. 633.
[11] Por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e
CARLOS FERNANDES CADILHA, ob. cit., “ o decretamento provisório de providências
cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido da
concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser
proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a
propósito da manutenção ou não da providencia provisoriamente decretada, venha
a ser proferida no próprio processo cautelar.”, p. 633.
[12] Vide, MARIO AROSO DE ALMEIDA / CARLOS FERNANDES
CADILHA, Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, 3.ª Edição Revista, Almedina, 2010, p. 870
[13] Vide, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça
Administrativa (Lições), 8ª Edição, Almedina, 2006, p.277
[14] Vide, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES
CADILHA, ob. cit., 2ª Ed., p. 634
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