Da Convolação em processo Cautelar
Administrativo
É de forma inovadora que o
artigo 121 CPTA vem prever, na ordem jurídica portuguesa, a possibilidade de o
tribunal, ouvidas as partes no prazo de dez dias, antecipar o juízo sobre a
causa principal, na pendência de um processo cautelar, preenchidos os
requisitos prescritos, a saber: a manifesta urgência na resolução definitiva do
caso, atendendo à natureza das questões suscitadas e à gravidade dos interesses
envolvidos, não se compadecendo a situação com adoção de uma mera providência
cautelar, sendo que foram trazidos ao processo todos os elementos necessários
para tal.
Desta forma, a admissão de uma
convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, será feita numa maneira necessariamente
casuística, sobre o mérito da causa. Isto porque caberá ao juiz determinar o
significado de vários conceitos indeterminados com ampla margem de manobra na
sua concretização: “manifesta urgência”, a “natureza das questões” e “gravidade
dos interesses envolvidos”. Para além do juízo de prognose que não se afigura
nada fácil de concretizar de saber se a situação em causa não necessita de uma
providência cautelar mas de uma decisão definitiva e de se perceber se o juiz
já conhece de todos os factos essenciais à decretação da sentença. É bastante
discutível até que ponto este regime não abre a porta a uma certa
arbitrariedade na resolução de litígios que chegam ao tribunal prima facie
sobre a forma de providência cautelar.
Estamos perante um claro desvio
do princípio do dispositivo, pelo facto do juiz fazer proceder uma tutela
bastante distinta da pretendida pelas partes e pela maneira como estas compõem
a causa.
Por outro lado, nestas
situações, o princípio da tutela jurisdicional efetiva já está posto em causa,
uma vez que, embora estejamos perante uma forma urgente de resolução do caso, a
tutela cautelar não é adequada a proporcionar uma resposta satisfatória. Poderá
também estar em causa o princípio da economia processual dada a simplicidade da
questão a solucionar, sendo aconselhável uma antecipação da decisão, por razões
de celeridade e eficiência processual.
Estamos perante um processo
urgente e principal, visto a causa ser resolvida definitivamente de uma forma
célere. É destas implicações que podemos retirar o carácter híbrido do regime
em apreço. É um instrumento que funciona de forma a solucionar do melhor modo
questões que necessitam de uma tutela urgente e que de outra forma levariam à
consumação de danos irreversíveis. Consequentemente, na pendência de um pedido
cautelar que não possa obter provimento, na medida em que é imprescindível uma
decisão em termos imediatos e definitivos, o mesmo poderá ser apreciado a
título principal, sendo conferida uma “tutela final instantânea”.
Este preceito é efetivamente um
exemplo paradigmático da revolução gerada pela reforma do Contencioso
Administrativo, relativamente às situações de tempo e urgência e ao seu
consequente impacto na atuação e na determinação dos poderes do juiz.
Vejamos os meandros da
aplicação deste regime por pontos:
1. A natureza das questões suscitadas e a gravidade dos interesses
presentes permitam afirmar que existe efetivamente uma manifesta urgência na
resolução definitiva do caso, não se compadecendo com a mera adoção de uma
providência cautelar.
Da natureza das questões
podemos concluir que a situação não se compadece com uma mera providência
cautelar. A aplicação do artigo tem como base a irreversibilidade da
providência cautelar solicitada ou o facto de estarem em causa interesses cuja
gravidade e importância é de tal forma intensa que justifica uma intervenção
jurisdicional imediata e definitiva, conforme previamente explicitado.
Para o preenchimento deste
requisito é importante atender ao fator tempo,
pressupondo uma ameaça de lesão imediata ou muito próxima. De referir
também é a existência de um direito ou interesse legalmente protegido cujo grau
de importância o constitua merecedor de tutela especial. Deverá ter-se em conta
a intensidade do dano ou da lesão, tendo em conta o valor dos interesses em
presença, a irreparabilidade, a irreversibilidade e a consequente
verificação de graves prejuízos, como exemplos de factores que ajudam a
preencher este conceito.
Por exemplo, na situação de ser
interposta uma providência cautelar nos termos do 112\2\b) CPTA, no âmbito de
um concurso que esteja na eminência de suscitar efeitos jurídicos permanentes
num curto espaço de tempo (um concurso para bolsa de estudo que subsidie
propinas, com a situação controvertida a surgir na iminência do início do novo
ano lectivo ou da data de vencimento de pagamento das ditas propinas, por
exemplo), será possível em casos muitos especiais verificar este requisito.
É precisamente esta urgência e
iminência de irreversibilidade que fundamenta a insuficiência da tutela
cautelar, reconhecendo o juiz, de forma oficiosa ou a requerimento das partes,
a necessidade de antecipação da decisão. É também importante referir que
no que concerne ao requisito de “não se compadecer com a mera adoção (…) ”, o
entendimento que parece mais correcto será o de que não estaríamos apenas
perante uma situação de impossibilidade, mas também e essencialmente de
insuficiência da providência cautelar (provisória e instrumental).
2. É indispensável que, após audição das partes, e, desta forma,
consideradas as objeções formuladas, o tribunal entenda que se verificam
condições para decidir da questão de fundo, visto que dispõe de todos os
elementos necessários para tal.
E se estando em falta os
elementos necessários continue a ser imprescindível uma solução imediata da
causa? Ou, ainda de mais difícil ordem, como sabe o juiz se dispõe no momento
desses elementos? Existem de facto vários documentos apresentados ou factos alegados
que são supervenientes.
A única maneira, que se
apresenta viável por este regime, para controlar casos em que se desrespeite
esta exigência, é o constante do disposto no artigo 121\2 CPTA. A impugnação da
decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal. O que no entanto não é
uma tutela eficaz em casos de abuso do juiz neste contexto. Ora se estamos a
lidar com casos que são de necessidade de resolução rápida (resolução essa que
estará no âmbito dessa extrema urgência caso o juiz tenha razão ao usar a convolação,
ou não assim tão urgentes caso não haja mérito nessa decisão de conformação
processual) a intentação de uma nova acção, com tudo o que isso implica em
termos de custas, de demora na espera do julgamento não se afigura eficaz. É um
remédio que não é tempestivo e poderá, portanto, tutelar a situação apenas de
uma maneira indemnizatória dos eventuais danos ocorridos.
Se estiver pendente uma ação
principal, verificar-se-á a inutilidade superveniente da mesma. É neste
seguimento, que é afirmado que neste instituto há uma convolação do processo
cautelar em processo principal urgente, cujas fases se resumem à audição das
partes e à emissão de um juízo sobre a causa principal (Ac. TCA Sul, 26/03/09,
P. 02088/06). Conforme presente na declaração de voto, é indispensável a
verificação dos dois pressupostos para que a antecipação seja possível, não
devendo haver uma preterição das garantias conferidas aos particulares na
tramitação típica da ação principal. Esta antecipação da decisão não pode gerar
uma diminuição inadmissível das garantias de defesa, sendo indispensável a
prolação de uma justificação para a referida decisão, nomeadamente no que
concerne à essencialidade dos factos assentes, inexistência de matéria de facto
controvertida com relevância no processo cautelar e desnecessidade de
realização de outras diligências de prova.
Embora não referido de modo
expresso, o artigo abrange os casos de proteção urgente e definitiva de
liberdades, direitos e garantias, situações também tuteladas, nos termos do
artigo 109º do CPTA. A presença de dois mecanismos que abarcam o mesmo tipo de
situações pode gerar dificuldades acrescidas para os particulares, na medida em
que torna mais complicado aferir do meio processual adequado e do tipo de
atuação em juízo. Estaríamos, nesse caso, perante um conflito de instrumentos
processuais potencialmente aplicáveis, com difícil solução, visto não haver
qualquer previsão de um critério, designadamente de subsidiariedade. O preceito
em análise não deixa, contudo, de ter um âmbito mais vasto do que o referente
às intimações.
Sendo a decisão, cujo conteúdo
não é mais do que a não adoção da providência cautelar previamente requerida e,
consequentemente, a prolação de decisão do mérito da causa, no âmbito do
processo cautelar, pondo termo a este último por convolação, não pode deixar de
ser qualificada como “decisão respeitante à adoção de providências cautelares”,
para efeitos do artigo 143º/2. Sendo assim, a decisão, tomada em função do
momento a que se destina, não terá efeito suspensivo, na medida em que o aspeto
temporal é aqui decisivo. Este recurso não se deverá confundir com a impugnação
da decisão de fundo da causa que deverá ser impugnada nos termos gerais.
É imprescindível referir que
estamos perante casos verdadeiramente excepcionais, não sendo admitidos
raciocínios analógicos. É necessário que os interesses envolvidos estejam
identificados na lei de forma expressa como necessitados de uma tutela final
urgente, existindo, portanto, habilitação normativa para o efeito. Este
mecanismo, sem prejuízo do funcionamento do instituto em consequência de
verificação de interesses relevantes, está predominantemente direcionado para
situações em que a adoção de uma solução transitória é insuficiente tendo em
conta a natureza da questão.
Este mecanismo é uma
“verdadeira saída de emergência”, devendo ser aplicado apenas em certos casos,
com cautela, e não ser generalizado, sempre que seja reconhecido pelo juiz que
o cumprimento do princípio da tutela jurisdicional efetiva, no âmbito do
contencioso administrativo, será melhor concretizado desta forma, tal como
consta do acórdão do TCA Norte, de 18 de Junho de 2008 (processo 02105/11.3BEPRT), “na
resolução definitiva do caso exige interpretação e aplicação exigentes, e exige
especial cuidado e grande prudência por parte do julgador, a qual só
excepcionalmente se deve decidir pela convolação. Este expediente só encontrará
justificação, pois, em situações de urgência qualificada, nas quais se revele
insuficiente o decretamento de uma providência cautelar, designadamente por os
limites resultantes da sua natureza provisória obstarem à concessão de uma
providência apta a evitar uma situação irreversível.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manuak de Processo
Administrativo, Almedina, 2010
SILVA, Vasco Pereiraa da, O Contencioso Asministrativo no
Divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, 2009
Trabalho realizado
por:
João Mateus, nº 20791
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