Introdução
Numa concretização da regra prevista no artigo 10º/7 do Código de Processo em Tribunais Administrativos (“CPTA”), que confere legitimidade passiva a “particulares ou concessionários” no âmbito de relações jurídico-determina o artigo 37º/3 do mesmo diploma que numa acção administrativa (comum) podem figurar como partes apenas particulares. Este preceito mostra-se uma consequência natural da evolução histórica do contencioso administrativo(1). Do mesmo modo, consagra o artigo 112º, alínea f), desse diploma uma espécie de procedimento cautelar com essa característica. Por outro lado, a lei permite ainda, no âmbito de uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que nessa acção principal se contraponham particulares, ao abrigo do artigo 109º/2 do CPTA(2). Retira-se, assim, destes preceitos que a possibilidade, verificadas certas condições, de demanda de particulares em sede de contencioso administrativo, sendo a figura dos concessionários recorrentemente utilizados para efeitos exemplificativos. Prima facie, será, pois, possível enquadrar nesta norma outras situações, ou, melhor dizendo, outros particulares. Surge, assim, a necessidade de indagar a quem, além dos concessionários, se poderá estender a legitimidade passiva, ao abrigo deste preceito. Será possível, por exemplo, que um gestor de uma instalação industrial seja demandado, mediante acção administrativa comum, por emissão de substâncias poluentes além do limite estabelecido em licença ambiental? Ou que um qualquer cidadão tenha legitimidade passiva, no âmbito de contencioso administrativo, para interpor uma acção contra um particular, por violação de licença de uma operação urbanística?
Quase seria desnecessário referir que semelhante averiguação terá de partir de uma premissa, a qual se afigura facilmente compreensível. Referimo-nos ao facto de não poder a violação ou o receio de que ela ocorra ser obviada pela impugnação de acto administrativo, caso em que teria lugar uma acção administrativa especial, por força da alínea a) do nº2 do artigo 46º do CPTA.
Concretizemos, então, os requisitos que mais dúvidas nos suscitam.
Concretização
1) Partes
1.1. Activa
Antes de mais, importa perceber quem pode ser parte nesta acção administrativa comum que o preceito ora em análise vem configurar.
Quanto ao autor, lê-se que “qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente ofendidos” pode interpor uma acção deste tipo. Assim, terá de se verificar - ou, em rigor, alegar - que os comportamentos desrespeitosos da relação jurídica administrativa afectam direitos ou interesses - para quem distingue(3) - da parte activa na contenda. Trata-se de uma formulação ampla, em relação à qual não aparentam surgir argumentos de relevo que apelem à sua restrição. Basta que o autor seja titular de um direito ou interesse lesado - ou susceptível de lesão, caso a profecia que fundamenta a acção se revele acertada(4). Esta exigência afasta, ainda assim, a susceptibilidade de recurso a esta disposição para interposição de uma acção pública ou de uma acção popular(5).
1.2) Passiva
1.2.1. Particulares
No que concerne ao demandado, a questão apresenta-se mais complexa. De acordo com AROSO DE ALMEIDA(6), “são particulares todos os que não sejam pessoas colectivas de direito público, abrangendo-se aqui, assim, as concessionárias, as sociedades de capital público, os estabelecimentos privados de ensino reconhecidos oficialmente, os hospitais privados com convénios de saúde pública, etc., etc.”. Concordamos. Os problemas surgem depois.
1.2.2. Vínculos jurídico-administrativos
Trata-se, quanto a este requisito, de “imposições ou proibições jurídico-administrativas resultantes de normas (em princípio, legais ou regulamentares) e de actos ou de contratos administrativos, aos quais eles se encontram adstritos.” Dito assim, parece simples. Mas os exemplos que demos em nota introdutória demonstram que não é assim.
Para determinada doutrina privatista(7), a existência de autorização administrativa para a prática de uma actividade não afecta a possibilidade de reacção judicial, nos casos em que a mesma prejudique direitos fundados em normas de Direito Privado. Ou seja, na hipótese da instalação industrial, a emissão de substâncias poluentes nos termos da respectiva licença ambiental não preclude o recurso ao artigo 1346º do Código Civil. Por outras palavras, mantém-se o dever de abstenção de emissões prejudiciais consagrado nesse preceito, cujo correspectivo direito pode ser assegurado por qualquer particular lesado.
Julgamos haver três hipóteses: (i) sustentar que este requisito se cinge aos casos em que o particular exerce funções administrativas, (ii) considerá-lo subsidiário à inexistência de meios no Direito Privado ou (iii) dar-lhe relevância autónoma.
A favor da primeira tese, parece estar a interpretação dada por GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA à expressão “relações jurídico-administrativas”, constante do artigo 212º/3, in fine, da Constituição. Segundo estes autores, tal qualificação “transporta duas dimensões caracterizadoras: (1) as acções e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente da administração); (2) as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo (...). Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza «privada» ou «jurídico-civil». Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas (...) será uma controvérsia sobre relações jurídicas disiplinadas por norma de direito administrativo (...) (cfr. ETAF, art. 4º)”(8º) os preceitos referidos em nota introdutória ou, no mínimo, a considerá-los uma excepção.
Já a última posição parece ser adoptada por AROSO DE ALMEIDA, quando qualifica como “jurídico-administrativas as relações jurídicas que, independentemente do estatuto dos sujeitos nela intervenientes, sejam reguladas por normas de Direito Administrativo: isto é, segundo a melhor doutrina, por normas que atribuam prerrogativas ou imponham deveres, sujeições ou limitações especiais por razões de interesse público…”(9), refutando assim a perspectiva de que “as relações entre os particulares seriam de Direito Privado, pois só poderiam ser de Direito Administrativo as relações bilaterais que se estabelecem entre cada um dos particulares e a Administração”(10).
Pela nossa parte, entendemos ser de acompanhar esta última tese, coadunante com o argumento literal em matéria de interpretação do disposto no artigo 37º/3 e com a jurisdicionalização plena dos tribunais administrativos que decorre do artigo 212º/3 da Constituição.
2. Recurso prévio às autoridades competentes sem resposta
2.1. Considerações prévias
O preceito que nos propomos examinar pelo presente post requer, para efeitos de uma acção por si coberta, que o particular tenha denunciado à Administração a situação de violação, por parte do particular, do conteúdo da relação jurídica entre estes dois últimos. Consideramos haver, quanto a este pressuposto, a possibilidade de estabelecer um paralelismo com a conturbada questão da admissibilidade do recurso hierárquico necessário(11), à luz do artigo 268º/4 da Constituição. Com efeito, está também aqui em causa o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, bem como o facto de se precludir, de certa forma, o direito de acesso aos tribunais, visto que se faz depender esse acesso de um contacto com a Administração e da imposição de uma espera, por um prazo adequado, para que ela se pronuncie.
A resposta a esta solução terá, pois, de passar pela posição adoptada em sede da discussão mais conhecida do recurso hierárquico necessário. A nós parece-nos que estamos aqui perante aquilo que VASCO PEREIRA DA SILVA qualifica como “traumas de infância do contencioso administrativo”(12) ou, para ser mais técnico, um resquício da visão tradicional do administrador-juiz.
2.2. Autoridade
De qualquer modo, exige-se que a autoridade administrativa com competência para terminar com a violação tenha sido solicitada para o efeito, sem que a reacção desejada pelo particular lesado se tenha observado. Note-se que não se trata aqui necessariamente de interpelar a entidade que emitiu o acto ou a norma administrativa que fundamenta o vínculo jurídico-administrativo, mas aquela que pode efectivamente pôr cobro à situação de irregularidade, ainda que, a mais das vezes, haja uma identidade entre ambas.
2.2. Prazo
Por fim, vejamos que o legislador não consagrou qualquer critério para a descoberta do que seja o prazo que se deva ter por adequado para a interposição da acção administrativa prevista neste artigo 37º/3 do CPTA.
Na perspectiva de alguns autores, essa determinação não deve ter lugar a priori. Pelo contrário, só uma análise casuística permitiria perceber que período de tempo seria adequado para a autoridade administrativa instada se pronunciasse(13). De qualquer modo, parece relativamente pacífico o afastamento do prazo geral de 90 dias estabelecido no Código do Procedimento Administrativo (“CPA”) para as decisões administrativas(14), por ser “incompatível, até, com muitas das situações de “fundado receio” de violação, que abrem as portas a este meio processual”(15).
Quanto a nós, não nos surge líquida a inadequação do prazo de 90 dias. Em primeiro lugar, não procede o argumento de que o vaticínio de desrespeito do vínculo jurídico-administrativo, em termos tais que se possa bulir com - pelo menos - um direito ou interesse legalmente protegido, seja desconforme com um prazo tão alargado. Com efeito, não se pode esquecer que, para casos urgentes, veio o já mencionado artigo 112º, alínea f), do CPTA possibilitar o recurso a uma providência cautelar. Por outro lado, se é certo que uma aferição à luz do caso concreto permitiria atingir soluções adequadas - como sucede, aliás, em muitas outras matérias -, não é menos pertinente a constatação de que a insegurança jurídica que causaria a necessidade de se ter de esperar que o tribunal administrativo decidisse, quanto a cada situação com que se confrontasse, se fora ou não respeitado o prazo, principalmente tendo em conta a ampla formulação que demos à parte passiva nestas acções, com a consequente abrangência de vários casos, tornaria o contencioso administrativo insuportável.
Conclusão
A resposta aos exemplos dados é, assim, positiva. Com efeito, é preciso notar que “a relação poligonal ou multipolar que (…) co-envolve os dois particulares e a Administração é, toda ela, uma relação jurídica administrativa, pelo que também é de Direito Administrativo o segmento dessa relação que envolve os dois particulares entrei si...”(16) e retirar daí as devidas consequências. Não há que ter complexos quanto ao fenómeno de crescente importância dos particulares, e da possibilidade de defesa dos seus direitos, no contexto do contencioso administrativo.
Estamos conscientes de que uma posição deste tipo pode acarretar diversos conflitos de jurisdição positivos, embora nos pareça que a opinião inversa se revela susceptível de deixar no vazio matérias, favorendo o princípio da tutela jurisdicional efectiva, concretizado no artigo 268º/4 da Constituição, a solução propugnada.
Estamos conscientes de que uma posição deste tipo pode acarretar diversos conflitos de jurisdição positivos, embora nos pareça que a opinião inversa se revela susceptível de deixar no vazio matérias, favorendo o princípio da tutela jurisdicional efectiva, concretizado no artigo 268º/4 da Constituição, a solução propugnada.
Notas de rodapé
1 Como refere Vasco Pereira da Silva, Para um contencioso administrativo dos particulares : esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação, Almedina, 1989, 5 ss. “Com a sua jurisdicionalização plena, o contencioso administrativo libertou-se do pecado original, o ter sido um contencioso privativo da Administração.
(...)
Como fruto destas opções constitucionais, o direito administrativo deixa de ser o direito de uma administração toda-poderosa, para passar a ser o direito dos particulares na sua relação com a administração. Ao mesmo tempo que o contencioso administrativo, de forma de auto-controlo da administração, se tornava num meio de protecção dos direitos subjectivos lesados dos particulares.
É [n]o contexto de um novo direito administrativo e de um novo direito do contencioso administrativo, em que o centro de gravidade se desloca da administração para os particulares...”.
2 A análise dos pressupostos de cada um deles e a sua difícil distinção não poderá ser empreendida no presente texto, sob pena de afastamento do seu escopo. Saliente-se apenas que os problemas que vamos aqui abordar são transversais a estes preceitos.
3 Contra, Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, 2009, pp. 264 ss.
4 Contudo, concordamos com Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, 131, quando refere que a redacção do preceito aponta para que as pretensões da Administração contra particulares se reconduza antes à alínea c) do n.º2 do artigo 37º do CPTA.
5 Idem, 132.
6 Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo, 275, embora os autores não procurem apresentar nenhuma proposta alternativa.
7 Menezes Leitão, Direitos Reais, 2ª Edição, Almedina, 188; Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 6ª Edição, Quid Juris, 220
8 J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa : anotada, 3ª Edição, Coimbra, artigo 212º/3
9 Mário Aroso de Almeida, ob. cit., 133
10 Idem, 134
11 Cfr., por todos, Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, Almedina, 347 ss.
12 Vasco Pereira da Silva, ob. cit., 347
13 Mário Aroso de Almeida, ob. cit., 338
14 Artigo 109º/2, pensado para a figura do indeferimento tácito, extinguida pelo artigo 66º do CPTA.
15 Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, 277
16 Mário Aroso de Almeida, ob. cit., 134
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