DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE POR OMISSÃO

            A possibilidade de reagir contra a omissão ilegal de normas administrativas, foi introduzida pelo actual artigo 77.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA). Este tipo de processos segue as disposições gerais relativas à acção administrativa especial, nos termos do art. 46.º, n.º 1 e n.º 2 alínea d), do CPTA. No que respeita aos seus pressupostos processuais estes encontram-se, especialmente previstos, no art, 77.º, do CPTA.

Este artigo vai buscar inspiração a uma disposição constitucional, ao artigo 283.º, referente à inconstitucionalidade por “omissão das medidas legislativas necessárias a tornar exequíveis as normas constitucionais”. Não obstante, o CPTA vai mais longe, na medida em que para além de conferir ao tribunal o poder de dar conhecimento à entidade competente, tal como acontece no art. 283.º, da Constituição da República Portuguesa (doravante Constituição ou CRP), estabelece um prazo para o suprimento da omissão (art. 77.º, n.º 2, do CPTA), o que não acontece na disposição constitucional.

 Pressuposto da aplicação deste regime é a apreciação e verificação pelo tribunal da existência de situações de ilegalidade, em que exista uma omissão por parte da Administração, sendo necessário a existência de uma norma com vista a dar exequibilidade a um acto administrativo, que não é exequível por si mesmo.

Estando no âmbito das leis não exequíveis por si mesmas, estas carecem de uma actuação posterior por parte da Administração, normalmente de um regulamento de execução. A não exequibilidade de uma lei, tal como afirma ANDRÉ SALGADO DE MATOS, pode resultar apenas de duas situações: a) de uma afirmação expressa da própria lei, que faz depender a sua entrada em vigor da existência de um regulamento; ou b) da existência de uma reduzida densidade normativa que, sem um regulamento que a densifique, a torna inacessível. As leis podem ser inexequíveis apenas em parte, ficando apenas essa sujeita à concretização por uma norma regulamentar.

            Deve o juiz determinar se a lei é ou não exequível por si mesma. Quando a resposta seja afirmativa, caímos fora do âmbito desta norma. Quando a resposta seja negativa, ou seja, quando a lei não seja exequível por si mesma, deve o tribunal adoptar diligências necessárias que levem a Administração a cumprir a sua obrigação constitucional de regulamentação das leis (artigo 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP)). Não estamos perante uma questão onde a Administração tenha uma margem de livre decisão. A emissão deste tipo de regulamentos é uma vinculação legal, não podendo a Administração imiscuir-se de a realizar, sob pena de inutilizar a lei.

            O art. 77.º, no seu número 1 vem determinar quem tem legitimidade activa para intentar este tipo de acções. Temos, portanto, três grupos que têm legitimidade para pedir este tipo de declaração. São eles: i) o Ministério Público; ii) todas as pessoas e entidades que defendam os interesses constantes no art.9.º, n.º 2, do CPTA; e iii) qualquer pessoa que alegue um prejuízo que resulte directamente da situação de omissão.

            O Ministério Público neste tipo de acções pode agir sem limitações. Detém uma legitimidade ilimitada, sendo que tem por funções, de acordo com o artigo 51.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a defesa da legalidade democrática e a promoção da realização do interesse público.

No que respeita ao prazo para a propositura deste tipo de acção o CPTA é omisso, devendo concluir-se pela possibilidade de propositura a todo o tempo, enquanto subsistir a omissão legal.

O prazo estabelecido pelo art. 77.º, n.º 2, do CPTA é um prazo mínimo, de seis meses, para que a Administração proceda ao suprimento da omissão. Não deixa de estar patente a discricionariedade que o tribunal tem em atribuir à Administração um prazo superior. O desrespeito deste prazo não comina numa sanção para a Administração. Contudo, pode o tribunal fixar na sentença que a Administração fica sujeita a uma sanção pecuniária compulsória quando haja desrespeitado o prazo. Este tipo de sanção encontra-se previsto nos artgs. 3.º, n.º 2; 44.º; e 169.º, do CPTA.

            Uma das questões centrais é saber qual é a natureza da pronúncia feita pelo tribunal se: a) declarativa ou b) condenatória. Tendo natureza meramente declarativa o tribunal apenas vai declarar que existe uma omissão ilegal por parte da Administração, ao passo que na condenatória, além de declarar a ilegalidade, determina a condenação da Administração à emissão do regulamento, podendo em caso de incumprimento, existir uma execução da sentença.

A formulação do art. 77.º, do CPTA, podia induzir a uma natureza declarativa da sentença. Todavia, existe a necessidade de conferir, à pronúncia judicial, uma certa coercibilidade, sob pena de a sentença não ter qualquer utilidade prática. AROSO DE ALMEIDA fala numa pronúncia declarativa de conteúdo impositivo, aproximando-se, portanto, de uma sentença condenatória. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA defendem que a sentença nunca poderia ter um carácter plenamente condenatório pois os tribunais administrativos estão impossibilitados de explicitar vinculações perante a Administração.

            Seguido a posição que defende a natureza condenatória temos de averiguar, em caso de incumprimento da sentença, qual a consequência para a administração. Caímos na matéria respeitante à execução de sentenças, todavia estas não estão expressamente previstas para estas situações, no CPTA. Já aquando da discussão pública sobre a Reforma da Justiça Administrativa, RUI MANCHETE afirmou a existência de uma lacuna que deveria ser integrada pelo legislador, com vista a ultrapassar tal dificuldade. Actualmente, tem-se aplicado as regras que respeitam às prestações de factos infungíveis (art. 164.º e 168.º, do CPTA).

            Outra das questões relevantes é saber se pode a sentença do tribunal determinar o conteúdo da norma. A doutrina toma dois pontos de vista antagónicos. VASCO PEREIRA DA SILVA admite a possibilidade, de em certas circunstâncias, o tribunal poder determinar qual o conteúdo da norma a emitir pela Administração, tal como ocorre, em situações semelhantes, com os actos administrativos.

Não obstante, não nos podemos esquecer das diferenças existentes entre um acto administrativo e um regulamento. O acto demonstra uma determinada pretensão requerida por um sujeito com legitimidade para tal, ao passo que uma norma regulamentar tem um conteúdo abstracto. Portanto, não concordamos com a posição anteriormente enunciada.

A emissão de determinada norma regulamentar, pela Administração, não tem em vista a obtenção de um específico resultado, ou seja, não visa garantir determinado resultado para a parte que propõem a acção de declaração desta ilegalidade. Tal como enuncia PEDRO GONÇALVES, “protegido não é o interesse na edição de uma norma com certo conteúdo, mas apenas o interesse no cumprimento de uma obrigação regulamentar”. O que exige é a emissão de um regulamento e não que o regulamento tenha determinado tipo de conteúdo.

A função administrativa e jurisdicional não se confundem, nem se podem confundir. Posto isso, não pode o tribunal vir determinar qual o conteúdo da norma a emitir pela Administração, pois estão em causa opções discricionárias próprias da função administrativa. A sentença não poderá condicionar a actuação administrativa nem a orientação que esta siga, seja qual for o sentido que opte dar a norma de execução. O tribunal só pode intervir a posteriori, isto é, o tribunal apenas pode censurar o conteúdo da norma depois de ser emitida pela Administração. Caso a sua intervenção seja anterior à emissão da normal regulamentar, poderá colocar-se o problema de saber se o tribunal se estará a substituir à Administração.

Pode a Administração recusar regulamentar uma lei alegando a sua inconstitucionalidade? Ou tem sempre a Administração de regulamentar a lei?

Esta situação, à partida, só se coloca quando ainda não tenha sido declarada a decisão do tribunal com vista à condenação da Administração à emissão do regulamento de execução. Isto porque após a sentença do tribunal, nomeadamente da declaração de ilegalidade por omissão, a Administração fica vinculada a editar tal norma.

Resta, portanto, saber se a Administração está obrigada a aplicar leis inconstitucionais e quais as consequências da sua decisão. Nesta questão surgem opiniões antagónicas, mais concretamente três.

Uma primeira posição, defendida por RUI MEDEIROS, em que se defende a existência de um poder genérico, por parte da Administração, de controlo da constitucionalidade. Quando esta entidade considere as normas regulamentares inconstitucionais não as deve aplicar ou caso já as tenha aplicado, deve desaplicá-las de imediato.

Pode colocar-se a situação de a Administração recusar a emissão de uma norma regulamentar por considerar a lei inconstitucional e proceder à emissão de um regulamento de execução não de acordo com essa lei, mas sim de acordo com a Constituição. Para esta doutrina, a Administração pode recusar a aplicação de tais leis, contudo não deixa de estar vinculada ao exercício da sua actividade. Quer isto dizer que esta não se pode imiscuir de realizar as suas obrigações, nomeadamente, e no caso concreto, a emissão de regulamentos de execução.

Face ao exposto, pode a Administração emitir um regulamento que contrarie a lei inconstitucional desde que “se limite a executar a lei que havia sido invalidamente revogada ou, no caso de a lei inconstitucional ser uma lei especial, a legislação geral em vigor”, nas palavras de RUI MEDEIROS. Este autor fala mesmo num alargamento de competências da Administração, patente na Constituição Portuguesa, dando uma certa legitimidade para que aquela possa apreciar a constitucionalidade das leis.

Outra posição, defendida por MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e MARCELO REBELO DE SOUSA, é a de que a Administração não tem qualquer tipo de poder que lhe permita desaplicar uma norma considerada, por ela, como inconstitucional.

Por último temos a posição, de PAULO OTERO, que não reconhece o poder de controlo genérico que permita a recusa, por parte da Administração. Reconhece, contudo, a possibilidade de recusa de aplicação de determinadas normas desde que exista uma desconformidade entre estas e determinadas disposições constitucionais. Em regra, não existe, ab initio, o poder de recusa se aplicação de normas regulamentares tendo por base a inconstitucionalidade.

Quanto a esta questão temos de proceder a uma diferenciação entre o exercício jurisdicional e o exercício administrativo. No que respeita ao exercício jurisdicional, os tribunais estão directamente vinculados à Constituição (enquanto fonte normativa máxima). Ao passo que a Administração está primariamente vinculada à lei sem, contudo, deixar de estar subordinada à CRP. Não obstante, existem disposições constitucionais a que a Administração está directamente vinculada podendo, apenas e só nestes casos, desaplicar quaisquer leis que contrariem tais disposições; são normas de aplicação directa e imediata pela Administração. Tal como afirma PAULO OTERO “o princípio da legalidade goza […] de preferência perante o princípio da constitucionalidade junto da Administração Pública”.

Esta doutrina enumera três excepções onde a Administração pode recusar a aplicação, com fundamento na violação de preceitos constitucionais. Tais situações são: i) quando esteja em causa a negação do Estado de Direito; ii) no caso de desrespeito das normas constitucionais que têm aplicação directa e imediata pela Administração; e iii) quando seja a própria Constituição a sancionar a inconstitucionalidade com determinado desvalor.

Posto isto, é função dos tribunais, e não da Administração, proceder à interpretação da Constituição e determinar se a lei contraria tais disposições. Caso exista uma contradição, entre a lei e as disposições constitucionais, devem ser os tribunais a declarar a sua inconstitucionalidade. Este tipo de declarações cai fora do âmbito das funções da Administração.

Não obstante, a tudo o que anteriormente fora invocado, a norma regulamentar emitida com base numa lei inconstitucional vai padecer do mesmo vício. Há como que uma transmissão de vício entre a lei e a norma que a visa densificar. Contudo, se a Administração não regulamentar tal lei, dita inconstitucional, não está a regulamentar de forma correcta, logo temos a emissão de um regulamento de execução ilegal.

Esta última posição parece ser procedente, no sentido de que não cabe à Administração a apreciação da constitucionalidade de determinada lei. Contudo, não pode deixar de estar presente as consequências que tal posição acarreta em relação aos sucessivos actos práticos pela Administração, como enunciados anteriormente.

Estamos perante um preceito inovador que introduziu a possibilidade de intentar, numa acção administrativa especial, um pedido com vista à apreciação da ilegalidade de normas regulamentares, devido à inexequibilidade de determinada lei. É como que um mecanismo de controlo passível de utilização pelos sujeitos legitimados, no n.º 1, do art. 77.º do CPTA, com vista a suprir tais omissões.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

MEDEIROS, Rui, A Decisão de Inconstitucionalidade, Universidade Católica Editora, 1999

OLIVEIRA, Mário Esteves de, / OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2006

OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina, 2003

PINTO, Jorge de Lemos, Impugnação de Normas e Ilegalidade por Omissão, Coimbra Editora, 2008

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2009

Margarida de Lemos Palmeiro - 20779