O Contencioso Pré-Contratual

No âmbito dos processos especiais urgentes estabelecidos no Título IV do CPTA encontramos o contencioso pré-contratual (artigos 100.º a 103.º), tendo por objecto pretensões que, na ausência de formas processuais urgentes, seguiriam a forma de acção administrativa especial.

Nos termos do referido artigo 100.º, a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens segue a forma de processo urgente. O legislador preocupou-se em encontrar soluções que permitam conciliar o interesse dos concorrentes que pretendem celebrar certos contratos com a Administração, com a necessidade de não criar obstáculos inaceitáveis ao andamento normal e rápido do procedimento pré-contratual. Por outro lado, tenta-se garantir a transparência e também a concorrência para proteger os interesses dos concorrentes e a estabilidade dos contratos já celebrados, salvando-se os interesses públicos e os interesses dos contraentes.

São várias as questões que encontrarmos quanto a este tema. Por um lado, surge a delimitação do âmbito de aplicação deste meio processual, sendo necessário saber quais os contratos a que se aplica este contencioso pré-contratual urgente e por outro, como se processa a articulação entre este meio processual e outros meios, nomeadamente, a acção administrativa especial.

Para determinarmos o âmbito de aplicação deste meio processual devemos procurar perceber quais as razões que levaram o legislador a restringi-lo a certos e determinados contratos.

Na verdade, a explicação advém das exigências decorrentes das Directivas Comunitárias nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro ao exigirem que os Estados têm de criar condições para a célere resolução de litígios surgidos nos procedimentos pré-contratuais relativos a certos contratos.

Assim sendo, esta restrição quanto ao objecto do processo em causa decorre dos objectivos europeus de harmonização dos procedimentos de formação de contratos pautados nas Directivas referidas. Os contratos abrangidos são aqueles cujo processo de adjudicação está regulado por directivas da União Europeia.

O actual processo urgente de contencioso pré-contratual é aplicado aos procedimentos de formação de contratos referidos no artigo 100.º n.º 1 do CPTA, permitindo a impugnação directa, não só de actos administrativos, mas também do programa, do caderno de encargos ou de qualquer outro “documento conformados do procedimento” pré-contratual em causa (artigo 100.º n.º 2 CPTA). Esta solução já se encontrava consagrada no Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, além da expressa imposição comunitária.

Isto permite aos interessados impugnarem junto dos Tribunais Administrativos, não só a decisão de adjudicação e demais actos potencialmente lesivos praticados ao longo do procedimento, mas também as respectivas peças com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras nelas contidas (artigo 100.º n.º 2 do CPTA). Deste modo, estabelece-se uma modalidade específica de impugnação directa das normas, não sendo imposto aos interessados o ónus de impugnação de possíveis actos concretos de aplicação. É-lhes conferida a faculdade de proceder à impugnação directa, não tendo de aguardar pela prática de actos concretos de aplicação para suscitar a questão da ilegalidade da norma em causa.

O contencioso pré-contratual afigura-se como um processo de impugnação, sendo que podem ser cumuladas pretensões nos termos do artigo 4.º do CPTA. Devemos distinguir os casos em que releva obter a condenação da Administração em consequência da inércia ou de prática de um acto de indeferimento das situações em que pretenda impugnar um acto desfavorável de conteúdo positivo.

Nas situações de inércia não há impugnação, uma vez que o interessado pretende obter apenas a condenação à prática do acto administrativo. Segundo o disposto no artigo 51.º n.º 4 ex vi artigo 100.º n.º1 o interessado pode pedir a condenação quando confrontado com um acto de indeferimento.

Perante a impugnação de um acto desfavorável de conteúdo positivo, a realização do interesse na condenação pressupõe uma prévia impugnação do acto em causa, sendo até aconselhável uma cumulação de pedidos.

O artigo 101.º do CPTA introduz um desvio ao regime para o qual remete o artigo 100.º n.º 1, ao afastar os prazos de impugnação estabelecidos no artigo 58.º do CPTA. As acções do contencioso pré-contratual são intentadas dentro do prazo de um mês, a contar da data da notificação dos interessados ou, não existindo notificação, da data do conhecimento do acto. O prazo correrá mesmo em férias judiciais, uma vez que estamos perante um prazo urgente.

Não obstante, é aplicado o disposto no artigo 59.º n.º 4 e 5 do CPTA, sendo que a utilização de meios facultativos de impugnação tem o efeito de suspender o prazo de impugnação contenciosa.

No entanto, discute-se a aplicação do disposto no artigo 58.º n.º 4 do CPTA. Este preceito prevê tipos de situações em que a impugnação pode ser admitida além do prazo de três meses, mas apenas se não tiver expirado o prazo de um ano. Parte-se do pressuposto que os actos administrativos só se consolidam na ordem jurídica ao fim de um ano. Para Aroso de Almeida deve aplicar-se esta norma, arguindo que o justo impedimento não deixa de poder ser invocado, uma vez que se trata de uma figura com aplicação geral e o artigo 58.º n.º 4 do CPTA limita-se a recebê-la.

Questionamo-nos se o prazo que consta no artigo 101.º n.º 1 do CPTA é aplicável à impugnação do programa, do caderno de encargos e dos documentos conformadores do procedimento de formação dos contratos, uma vez que são passíveis de impugnação directa de acordo com o artigo 100.º n.º 2 do CPTA. Efectivamente, este preceito equipara a actos administrativos o programa, caderno de encargos e demais documentos, sendo-lhes aplicada a remissão referida.

Por outro lado, entendemos ser pacífica a possibilidade dos documentos e actos procedimentais serem autonomamente impugnados com base em vícios próprios. Contudo, a impugnação baseada em vícios consequentes e que geram a ilegalidade derivada do acto impugnado, suscita questões, sendo necessário saber se o facto de não ser realizada a impugnação, no momento certo, de uma disposição ilegal impede ou não o interessado de impugnar um acto posterior em que seja aplicada essa mesma disposição.

Se esta faculdade não for de facto exercida, não está o interessado impedido de impugnar actos administrativos que, ao longo do procedimento, venham a ser praticados. Isto foi imposto também pelas Directivas referidas supra com o objectivo de assegurar a tutela dos eventuais interessados na impugnação, sendo que a sua existência não pode originar o prejuízo dos mesmos.

Bibliografia

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Coimbra, 2009

Maria João Estorninho, A Reforma de 2002 e o Âmbito de Jurisdição Administrativa, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 35, 2002

Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2012

Mário Aroso de Almeida, Manuel de Processo Administrativo, Coimbra, 2010

Pedro Gonçalves, Contencioso Administrativo Pré-Contratual, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 44, 2004

Rodrigo Esteves de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 78, 2009

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, Lisboa, 2005


Mariana Costa
n.º 19756