2. O instituto referido encontra-se previsto no art. 37º, nº 2, al. c) CPTA, como um dos processos que segue a forma da acção administrativa comum. A consagração legal deste tipo de processo é uma relativa novidade no Direito do Contencioso Português. Antes da reforma do Contencioso, vigorava o paradigma da reacção judicial posterior à consumação do acto lesivo, significando, portanto, que só depois da lesão do direito ou do interesse protegido poderia o lesado recorrer à via da tutela jurisdicional. Deve entender-se que a consagração do presente instituto é relevante avanço na defesa da legalidade administrativa. Com efeito, a lei formal e todas e quaisquer outras limitações do Direito vinculam a Administração em cada momento da sua actividade e isto independemente de qualquer lesão efectiva de um direito ou interesse que possa resultar da actuação ilegal. Mas, é claro, esta consideração não pode obliterar o princípio de que a defesa da legalidade administrativa não tem sentido por si mesma, mas reveste hoje uma personalização: existe e funciona por causa da defesa dos direitos e interesses dos particulares, e também assim com este instituto.
3. O novo meio processual poderia ser um pouco difícil de distinguir de outros meios que procuram assegurar uma tutela de situações jurídicas antes da consumação do facto lesivo. Temos em mente, por exemplo, o caso dos meios de tutela cautelar. Não pode, no entanto, haver qualquer confusão. O instituto que agora nos ocupa incorpora necessariamente uma decisão definitiva sobre o mérito da causa, enquanto que a tutela cautelar se fundamenta na apreciação sumária da questão, e, consequentemente, é uma tutela provisória e instrumental face a uma acção principal.
4. Mas quais serão os pressupostos da admissibilidade da acção agora em causa? A lei não o esclarece expressamente. Sabemos que o pedido vai inserido no âmbito da acção administrativa comum, pelo que se lhe aplicarão as disposições do processo civil relevantes para o caso. No entanto, considerando as especificidades do processo, talvez sejam de aplicar algumas normas criadas para a acção administrativa especial. Aliás, o que está em questão é ainda e sempre concluir pela legalidade ou ilegalidade da actuação da Administração Pública, antes mesmo de ter sido praticado um qualquer acto, e isto não pode deixar de envolver ponderações de maior cuidado. Rui Lanceiro defende, neste sentido, que as próprias regras da legitimidade activa e passiva que constam dos artigos 9º e 10º CPTA deveriam ser interpretadas à luz dos princípios específicos de atribuição de legitimidade que podemos encontrar na acção administrativa especial. É claro que propor esta hipótese acarretará a responsabilidade de escolher entre um dos vários regimes de legitimidade encontrados na acção administrativa especial. O mais adequado seria escolher como padrão de legitimidade as regras estabelecidas para a acção de condenação à prática do acto devido, que é como a acção de condenação à abstenção de um acto administrativo vista do outro lado do espelho.
5. Um dos aspectos mais problemáticos da interpretação do regime do art. 37º/2, alínea c) é determinar o que quer dizer a expressão «comportamentos» inserida no corpo da disposição. Não parece oferecer grande dúvida de que uma expressão tão ampla que pode abarcar quase todas as actuações da Administração como esta, compreenderá as simples actuações que não tenham a natureza de acto administrativo. Os actos administrativos futuros que tenham um potencial de lesar direitos também podem ser objecto deste pedido, desde que o acto seja ilegal. É também admissível a acção preventiva de condenação à não emissão de normas regulamentares que sejam ilegais e imediatamente lesivas.
6. Outro pressuposto que resulta da letra da lei é a probabilidade da emissão de um acto lesivo. O acto só pode ser sujeito a uma consideração preventiva da sua legalidade se for provável que o acto seja emitido. É claro que resta saber o que significa dizer que é «provável» que um acto seja emitido. Se a Administração tornou pública a sua intenção de proceder ao acto, parece que o acto deve ser tido como provável. No entanto, qualquer actuação da Administração que indicie a adopção daquele comportamento específico que se pretende evitar pode servir para fixar a probabilidade do acto. O acto não se poderá considerar provável se a Administração tiver declarado que não pretendia prosseguir com acção.
7. Os particulares podem ser demandados como sujeitos passivos da acção, o que é permitido pelo artigo 10º/7 CPTA. Quanto à legitimidade activa, a Administração goza dela se a situação se enquadrar dentro de uma relação jurídica administrativa e tratando-se de direitos e interesses que lhe compita defender. É claro que só poderá recorrer à tutela judicial se não puder ela própria, através do exercício de poderes de autoridade, evitar a violação ilegal de um direito ou interesse. A legitimidade activa dos particulares afere-se à luz do artigo 9º/1. É necessário que exista um bem jurídico tutelado que esteja posto em risco, ou até tenha já sofrido uma lesão imputável à actuação da Administração Pública, e, como é óbvio, que a lesão seja ilegal. O Ministério Público goza também de legitimidade activa, nos termos do 9º/2 CPTA. Os contra-interessados deverão ser demandados, em conjunto com a Administração, os particulares que vão auferir as vantagens da actuação em questão, assim como os que serão prejudicados pela abstenção, e isto deve fazer-se do modo consagrado no artigo 68º/2 CPTA.
8. O interesse processual ou interesse em agir é configurado pelo efeito útil que pode ser obtido pela tutela judicial de uma situação jurídica. É também um pressuposto da acção de que agora tratamos. O não-preenchimento deste pressuposto constitui, nos termos gerais da lei processual civil, uma excepção dilatória.
9. Não há prazo específico para a instauração da acção, apenas se exigindo que o acto ainda não tenha sido praticado e que o venha a ser com probabilidade ou que, iniciado, não tenha sido concluído.
Bibliografia:
- Almeida, Mário Aroso de, Manual de processo administrativo, Coimbra : Almedina, 2012.
- Lanceiro, Rui Tavares, A condenação à abstenção de comportamentos no Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos / Rui Tavares Lanceiro. - Coimbra : Almedina, 2010.
nº 19629
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