O caso excepcional da impugnação de actos de conteúdo
negativo
No que
toca aos efeitos do acto administrativo, uma das classificações possíveis é a
que diferencia actos administrativos positivos e actos administrativos
negativos. Os actos positivos serão aqueles que têm a capacidade de operar uma
alteração no ordenamento jurídico, introduzindo modificações na situação
inicial. A título de exemplo, uma demissão ou uma nomeação para um determinado
cargo. Os actos negativos, por seu lado, corresponderão àqueles que recusem a
introdução de uma alteração no ordenamento jurídico, designadamente: a omissão
do comportamento devido pela Administração, a inércia diante de um pedido
apresentado à Administração ou o indeferimento de uma pretensão.
Esta
distinção releva, sobretudo, no domínio da impugnação de actos administrativos.
O artigo 50º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(doravante CPTA) indica-nos o objecto ou finalidade destes actos de impugnação:
a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto. Ora, estas
invalidades do acto administrativo terão consequências distintas num e noutro
acto: positivo ou negativo. No primeiro, ocorre uma efectiva eliminação dos
efeitos que antes decorreram desse mesmo acto positivo. Por exemplo: a anulação
de um acto administrativo de demissão de um funcionário público implica que os
efeitos da sua demissão sejam eliminados do ordenamento jurídico, devendo ser
reconstituída a anterior situação, de modo a que o ‘demitido’ voltar a ocupar o
cargo que antes ocupava. No segundo, a invalidade determina a necessidade de
praticar os actos positivos que deviam ter sido praticados, mas não foram.
Imaginemos a situação em que é recusada a atribuição de uma licença, por parte
da Administração, a um particular que a pede. Verificando-se a anulação desta
recusa, será necessário praticar o acto positivo que devia ter sido praticado,
mas não foi: a concessão da licença.
Após a
breve explanação destes dois actos de conteúdo oposto, cabe-nos analisar o regime
da impugnação de actos administrativos, focando-nos no requisito do ‘conteúdo
positivo do acto’. Há, desde já, uma alteração de regimes à qual cumpre fazer
referência: o regime anterior ao actual CPTA permitia que se impugnassem actos
administrativos de conteúdo negativo. Hoje, tal já não acontece, sucedendo
exactamente o oposto: apenas os actos de conteúdo positivo poderão ser objecto
de impugnação. Assim, com a introdução no processo administrativo da acção de
condenação à prática de acto devido, os actos administrativos de conteúdo
negativo apenas poderão ser atacados contenciosamente mediante este meio
processual que, das duas uma: ou satisfará a pretensão do autor ou, nas
palavras de Mário Aroso de Almeida, ‘dará
uma nova definição ao caso, sem reincidir nas ilegalidades em que incorreu o
acto negativo’. É o que prevê o artigo 67º do CPTA, que refere este meio
processual como o adequado a satisfazer as situações de omissão (alínea a) do
nº 1) e de recusa (alíneas b) e c) do nº 1) por parte da Administração, que
consubstanciam actos de conteúdo negativo.
Uma
importante manifestação desta alteração de regime, que nos permite confirmá-la,
é a que consta do nº 4 do artigo 51º do CPTA. O artigo prevê que, no caso de
ser deduzido um pedido de estrita anulação contra um acto de indeferimento
(negativo, portanto), o tribunal convidará o autor a substituir a petição, de
modo a pedir não a anulação do acto, mas sim a condenação à prática do acto
devido. Por outras palavras: o meio processual adequado à reacção
contenciosa contra actos de conteúdo negativo, no actual regime do CPTA, já não
é mais a impugnação contenciosa, mas sim a condenação à prática de acto devido.
Caso o autor não substitua a petição, formulando o pedido adequado, tal obstará
ao prosseguimento do processo e conduzirá, nos termos do artigo 89º do CPTA, à
absolvição do réu da instância. Mas apenas nos casos em que o autor
pedir a estrita anulação do acto, pois caso o mesmo peça a anulação,
acompanhada da condenação à prática de acto devido, este nº 4 do artigo 51º já
não terá aplicação, não se procedendo, consequentemente, à substituição da
petição.
A ratio deste artigo 51º, nº 4 do CPTA é a
de tutelar o interesse processual do autor, enquanto manifestação do princípio
da economia processual, que tem como fim evitar o risco da multiplicação de
novos litígios. O autor que ataca contenciosamente um acto de indeferimento da
Administração pretenderá (se existir, como deve, uma situação de necessidade de
tutela jurisdicional) obter uma decisão judicial que se concretize na
realização do acto indeferido. Assim sendo, o autor optará pela solução que lhe
proporcionar uma tutela jurisdicional mais intensa – condenação à prática de
acto devido, e não pela que lhe conferir uma tutela comparativamente menos
intensa – anulação de acto administrativo.
Embora a
regra seja, efectivamente, a da insusceptibilidade de impugnação de actos de
conteúdo negativo, por o meio processual que se revela mais adequado a essa
reacção ser antes o da condenação à prática de acto devido, não são de excluir,
na sua totalidade, as hipóteses de impugnação de actos de indeferimento. A
doutrina alemã debruçou-se com afinco sobre o problema, concluindo que esta
pode ser admitida excepcionalmente quando se verifiquem dois requisitos
cumulativos: em primeiro lugar, o autor deverá demonstrar, sem deixar margem
para dúvidas, que tem um interesse processual em obter, tão-somente, o
reconhecimento judicial da ilegalidade do acto de indeferimento, acompanhado da
remoção desse mesmo acto do ordenamento jurídico; em segundo lugar, deverá comprovar
que a utilidade autónoma que reivindica para si não é possível de alcançar
mediante a condenação à prática de acto devido. Esta mesma doutrina
exemplifica-o com a situação do acto de indeferimento de um projecto de
construção, com base em fundamentos errados: quem pretenda reagir contenciosamente
contra este acto pode ter o simples interesse de vir a concretizar o referido
projecto no futuro, e não no momento presente, por ter desistido dessa ideia.
Verifica-se, pois, uma situação na qual o interesse processual do particular se
satisfaz com a mera eliminação do acto administrativo do ordenamento jurídico. Terá
de existir, pois, um interesse autónomo
na anulação para que, excepcionalmente, se possa anular um acto de
indeferimento, deixando de ter lugar o convite à substituição da petição
previsto no nº 4 do artigo 51º do CPTA.
Opinião
de relevo à qual merece ser feita referência é a de Sérvulo Correia, que entende que com a introdução no processo
administrativo da acção de condenação à prática de acto devido e com a
consagração, no nº 2 do artigo 66º do CPTA, de que o objecto da condenação à
prática de acto devido é a pretensão do particular e não o acto de
indeferimento, estes últimos ‘perderam virtualidade
de regulação ou conformação substantiva de situações jurídicas administrativas
individuais e concretas, convertendo-se em meros pressupostos processuais de
uma acção condenatória’. Por outras palavras, o autor entende que estes
actos de conteúdo negativo perderam a natureza de actos administrativos. O
autor critica também o disposto na parte final deste nº 2 do artigo 66º, que
dispõe que a eliminação do acto de indeferimento da ordem jurídica resulta
directamente da pronúncia condenatória. Ora, se o acto negativo não tem, como
diz ‘eficácia conformativa’, então o
juiz não terá que remover absolutamente nada do ordenamento jurídico.
Estaremos, pois, diante de uma petição de princípio. Sérvulo Correia justifica
esta solução do regime português, no tocante à eliminação directa do acto de
indeferimento, mesmo que não solicitada, como que um ‘efeito reflexo da decisão
condenatória’ pela influência da praxis
judiciária alemã que, contudo, se aplica a uma realidade diferente da nossa. O
autor sublinha ainda um último argumento que vai de encontro à sua ideia de
redução do âmbito do instituto do acto administrativo: o facto de o objecto do
processo de condenação à prática de acto devido ter por referência temporal não
apenas o momento em que o acto negativo foi praticado, mas também e
principalmente o das ‘eventuais
superveniências do direito material aplicável’, que assim se revelam no
momento da pronúncia condenatória.
Mário Aroso de Almeida discorda, fazendo
a distinção entre dois planos: o plano substantivo e o plano processual. No
plano processual, não restam dúvidas de que a delimitação do objecto do
processo da condenação à prática de acto devido remete para segundo plano o
acto de conteúdo negativo, ‘substituindo-o’ pela pretensão do interessado, esta
sim relevando. Contudo, em termos substantivos, não se justifica para o último
autor pôr em causa a natureza do acto administrativo negativo, invocando uma
redução do âmbito do instituto, na medida em que tanto um acto positivo como um
acto negativo, embora se dirijam a finalidades opostas, têm o mesmo
enquadramento procedimental e cumprem exactamente o mesmo dever de decisão que
se impõe à Administração Pública. A única divergência a nível substantivo entre
os dois tipos de actos é a que se materializa no nº 2 do artigo 9º do Código do
Procedimento Administrativo (CPA), no respeitante à situação em que o
interessado deixe o acto administrativo de conteúdo negativo consolidar-se no
ordenamento jurídico: ainda assim o particular poderá deduzir, novamente, a
mesma pretensão, devendo a Administração cumprir de novo o seu dever de decisão,
desde que dois anos se passem desde a data de apresentação do requerimento pelo
autor. Esta solução consagra a força de caso decidido meramente formal do acto
negativo (apenas dentro do processo, no âmbito da relação processual),
retirando-lhe a força de caso decidido material (decisão com força obrigatória
dentro e fora do processo). Mário Aroso de Almeida não considera, porém, que
esta diferença particular assuma proporções só por si suficientes para afirmar
a descaracterização do acto negativo como verdadeiro acto administrativo.
Para concluir,
façamos uma breve referência a alguns casos especiais que envolvem actos de
indeferimento. Imaginemos a situação em que houve uma atribuição de um subsídio
cujo montante é inferior àquele que o interessado entende ter direito. Embora
se reconheça, mediante este acto administrativo, o direito do interessado ao
subsídio e, nessa medida, estejamos perante um acto administrativo de conteúdo
positivo, na medida em que introduz uma modificação na esfera jurídica do
interessado, o montante de subsídio reconhecido é inferior à quantia que o
interessado pretendia. Neste aspecto em concreto trata-se de um acto
administrativo de conteúdo negativo, sendo que a pretensão do autor foi
parcialmente indeferida, legitimando o autor à dedução de um pedido autónomo de
condenação à prática de acto devido nesta parte específica. Deverá, então,
proceder-se à revogação por substituição do anterior acto por outro que amplie
o benefício do subsídio. Nenhuma outra alternativa, como a anulação do acto ou
a sua remoção do ordenamento jurídico satisfaria o interesse processual do
autor.
Outro
caso particular é aquele que o exemplo dado de seguida suscita: a típica
situação de um acto administrativo de adjudicação de uma determinada proposta
num concurso público que se destina à celebração de um contrato. Por um lado,
constitui um acto positivo relativamente ao beneficiário cuja proposta
contratual seja adjudicada; por outro, representa um acto negativo para os
restantes concorrentes que vêm, desta forma, as suas expectativas frustradas. É
o chamado acto administrativo de conteúdo ambivalente, que representa ‘x’ para
uns, e ‘y’ para outros. Como poderá, então, atacar contenciosamente este acto a
parte ou as partes que se considerem prejudicadas? Em primeiro lugar, e
atendendo ao interesse processual do autor, faz sentido que este peça a
anulação do acto, de modo a eliminar a situação de desvantagem que se constituiu
na sua esfera jurídica, mediante a impugnação do acto administrativo. Contudo,
a anulação em causa não basta para satisfazer na totalidade o interesse do
autor. É necessária a condenação à substituição do acto administrativo por
outro acto que satisfaça a sua pretensão. Para semelhantes situações estabelece
o artigo 47º, nº 2, alínea a) do CPTA a faculdade de cumular o primeiro pedido
com o segundo.
Bibliografia:
- Aroso de Almeida, Mário; Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes;
Coimbra, 2002.
- Aroso de Almeida, Mário; Manual de Processo Administrativo; Coimbra, 2013.
- Freitas do Amaral, Diogo; Direito Administrativo - Vol. III, policopiado, Lisboa, 1988.
- Pereira da Silva, Vasco; O contencioso administrativo no divã da psicanálise – Ensaio sobre as
acções no novo processo administrativo; Coimbra, 2009.
- Sérvulo Correia, José Manuel; O incumprimento do dever de decidir in Cadernos de Justiça Administrativa,
nº 54.
Iida Ojanen Ferreira Alves, nº
20773
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