A matéria das providências cautelares é tratada no CPTA nos
seus artigos 112º e seguintes e estas podem ser definidas como o conjunto de
instrumentos que impedem que seja constituída uma situação irreversível ou que
impedem que sejam produzidos danos de tal modo gravosos que ponham em perigo a
utilidade da decisão que se pretende obter num determinado processo. Assim, o
processo cautelar orienta-se de forma a obter providências adequadas a
assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo – 112º/1
CPTA. Posto isto, podemos dizer que os procedimentos cautelares funcionam como
um “momento preliminar ou como um incidente” do processo principal, não
possuindo autonomia.
Para fazermos a caracterização desta figura e percebermos as
suas funções, temos de ter em conta os traços da instrumentalidade (visam
assegurar que a decisão a proferir na acção principal possa ter utilidade),
provisoriedade (vigiram enquanto o processo principal não for decidido - cfr.
artigo 124º CPTA) e sumariedade (que se traduz num conhecimento sumário da
situação de facto e de direito próprios dos processos urgentes, visto os juízos
definitivos serem realizados no processo principal. Da primeira característica
resulta ser função das providências cautelares assegurar a utilidade da lide (e
não decidi-la) já que o juiz cautelar não deverá antecipar a decisão do juiz de
julgamento. O processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha
legitimidade para intentar um processo principal – este é também um reflexo da
relação de dependência das providências cautelares com o processo declarativo
(tal como se afere do artigo 113º do CPTA). Esta relação de dependência faz com
que se tenha de ter em atenção caso o processo cautelar tenha sido intentado
num momento anterior ao da instauração do processo principal. Neste caso, as providências
cautelares que vierem a ser adoptadas caducam se o requerente não fizer uso, no
prazo de três meses, do meio principal adequado (embora a sua utilização não
esteja, em abstrato, sujeita a prazo – artigo 123º/2 CPTA). Caso o processo
principal esteja parado por mais de três meses por negligência do interessado
ou se nele vier a ser proferida decisão transitada em julgado desfavorável às
suas pretensões, as providências também caducam – artigo 123º/1 CPTA. O âmbito
de aplicação deste regime tem sido alargado pela jurisprudência nas situações
em que a propositura da acção principal está sujeita a prazo e a acção não é
proposta dentro desse prazo. Aqui, extingue-se o processo cautelar que já se
encontra pendente, por ter sido intentado como preliminar nos termos dos
artigos 113º/1 e 114º/1 alínea a) do CPTA.
Quanto à característica da provisoriedade, daqui decorre a
“duração temporal limitada dos efeitos da decisão cautelar e a sua inaptidão
para formar caso julgado, quer no âmbito do processo cautelar, quer perante a
causa principal”. Para esta característica devemos considerar o artigo 124º do
CPTA onde se dá a possibilidade de, durante a pendência do processo e caso
tenha ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente
existentes, revogar alterar ou substituir a decisão tomada no sentido de
adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares. Este artigo terá de
ser articulado com o nº3 do mesmo quanto ao caso de improcedência da causa
principal, sendo o sentido desta alínea o estabelecimento de que a
circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar
se aquela procedência deve ser mantida ou, pelo contrário, revogada, alterada
ou substituída. Não deve isto ser entendido como a ideia de que uma providência
cautelar não pode antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito
que a decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título
definitivo. O que a providência cautelar não pode fazer é antecipar, a título
definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo
principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa
situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar,
afinal, a conclusões que não consintam a sua manutenção.
Por fim, a sumariedade determina que a decisão de deferimento
da providência deva assentar na apreciação sumária dos factos, ou seja, num
juízo de mera probabilidade no que se refere ao preenchimento dos requisitos
exigidos. O que está em causa é acautelar ocorrências que possam comprometer a
utilidade do processo principal e para tal, o juiz deve “proceder a meras
apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a
apreciar”. É necessário fazer referência ao conceito de “tempo útil” visto que
é extremamente importante que o tribunal consiga proporcionar a tutela cautelar
neste tempo já que a efectividade desta tutela depende de tal facto.
Quanto às espécies de providências cautelares, consideramos o
artigo 112º do CPTA que consagra uma cláusula aberta de encontro com o artigo
268º/4 da CRP já que a legitimidade para intentar as mesmas depende apenas da
“legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos”.
No entanto, o artigo 112º/2 admite que as providências cautelares a adoptar
possam ser as providências típicas do CPC, com as necessárias adaptações,
apresentando ainda um elenco exemplificativo de outras providências
admissíveis. Importa mencionar também o artigo 120º/1 CPTA já que o mesmo
atribui relevância a critérios dos quais dependem a decisão do juiz, tendo em
conta a distinção entre providências conservatórias (situações em que o
interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele
seja prejudicado por medidas que venham a ser adoptadas) e providências
antecipatórias (situações que o interessado pretende obter uma prestação,
adopção de medidas, que podem envolver ou não a prática de actos
administrativos).
O decretamento de providências cautelares encontra-se
condicionado à observância de três pressupostos, nomeadamente: o periculum in
mora, isto é, o receio fundado de constituição de uma situação de facto
consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o
fumus bonis iuris, ou seja, a não manifesta ausência de fundamentação da
pretensão do requerente; e, por último, a poderação proporcional dos interesses
públicos e privados em presença. Sobre o periculum in mora (presente no artigo
120º/1 b) e c) do CPTA), é referido que o “traço típico do processo cautelar
está, por um lado, na espécie de perigo que se propõe conjurar ou na modalidade
de dano que pretende evitar, e, por outro, no meio de que se serve para
prosseguir o resultado a que visa. O perigo especial que o processo cautelar
remove é este: o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que
está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras,
o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem
de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade
impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça
garantias de ponderação e acerto. Tem sido entendido que o periculum in mora
não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano
marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da
inevitável lentidão do processo ordinário. Este periculum in mora é em regra
qualificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional: só tem — ou
devem ter — relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da
sentença proferida no processo principal. De acordo com o STA, o requisito do
periculum in mora “encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que,
quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma
decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às
situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das
circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente
inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente
reparáveis” (Ac. do STA de 28/10/2009, P. 826/09).
No que concerne ao segundo requisito previsto no art. 120,
nº1, al. c), do CPTA, o fumus boni iuris , convoca um juízo de probabilidade
preponderante ou um juízo positivo de probabilidade relativamente à existência
de um direito pelo que será assim suficiente a mera justificação ou
demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a
verdade fática. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni iuris (ou da
aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, os critérios
que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do
processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a
que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares.
Finalmente, quanto ao terceiro requisito, proporcionalidade
na decisão, que implica a ponderação pelo juiz de todos os interesses
relevantes em causa. Daqui resulta que, o juiz, deve negar a concessão da
providência cautelar quando se demonstre que os prejuízos resultantes da
concessão são maiores do que os prejuízos que resultariam da não concessão
(art.120º/2 CPTA).
Ainda quanto aos requisitos, temos de fazer uma ressalva de
extrema importância: o artigo 120º CPTA é o artigo mais importante desta
matéria. Podemos distinguir as providências conservatórias das antecipatórias,
como já vimos. Quando se trata de uma providência antecipatória, os requisitos
têm de ser mais rigorosos. O artigo 120º/1 a) CPTA aplica-se a todo o tipo de
providências cautelares porque não têm a ver com uma distinção entre as
providências conservatórias e antecipatórias mas sim com a legalidade
manifesta. Assim, o artigo 120º/1 a) permite que o juiz não tenha de ver se se
verificam os requisitos. Importa dizer que esta legalidade manifesta não
depende do desvalor da norma.
Quanto à ponderação de interesses, podemos dizer que o juiz
não decretará tão facilmente uma providência antecipatória e que o periculum in
mora é um requisito ponderado da mesma maneira tanto numa antecipatória como
numa conservatória. Quanto à aparência do direito, na providência antecipatória
tem de se mostrar o fumus bonus iuris mas nas conservatórias não é feita essa
exigência nos mesmos termos já que o legislador só exige que não haja falta de
fundamento manifesto, considerando o artigo 120º/1 b) - não exista um fumus
maus iuris e não seja manifesta a falta de fundamento -, e alínea c) – fumus
bonus iuris.
“ De resto, já era hora de que também no contencioso
administrativo dispuséssemos de um conjunto de instrumentos adequados à gestão
do tempo e seus inilidíveis efeitos no processo. Instrumentos que, de um só
golpe, nos permitam atender a duas necessidades absolutas e imprescindíveis da
Justiça – a celeridade e a ponderação. Instrumentos que, malogradamente, até há
bem poucos meses atrás, se encontravam gritantemente ausentes da lei processual
administrativa.” – É desta forma que Manuel Fernando dos Santos Serra introduz
a matéria das providências cautelares e, através deste excerto, podemos desde
já dizer que a importância das providências cautelares, tem como razão de
ser, a realidade das sociedades actuais,
no que toca à morosidade dos processos
que pode resultar no periculum in mora, ou seja, o perigo de ineficácia da
futura sentença pela actualização da situação. As providências cautelares
constituem mais de 50% dos processos no nosso contencioso administrativo, tendo
a característica da acessoriedade (acessórias/instrumentais de um processo
principal). São meios processuais provisórios: não pode criar efeitos
irreversíveis; regula a situação jurídica até ser tomada a decisão definitiva;
também significa que não se pode procurar obter através da providência cautelar
a mesma tutela que se obteria no processo principal.
O nosso anterior sistema de justiça administrativa era, de
facto, um sistema manifestamente deficitário em sede de tutela cautelar, sendo
a suspensão da eficácia do acto praticamente a única providência cautelar então
expressamente prevista pela legislação administrativa. O artigo 288º/4 da CRP,
na redacção resultante da revisão constitucional de 1997, veio esclarecer que a
garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva inclui, necessariamente,
o direito dos administrados à adopção das providências cautelares adequadas a
evitarem factos consumados ou a situações irreversíveis que ponham em causa a
utilidade das sentenças. Posto isto, vemos que a garantia constitucional da
tutela jurisdicional efectiva impõe tanto a existência de um meio processual
adequado a cada direito ou interesse legalmente protegido carecido de tutela,
como também a possibilidade de os interessados fazerem uso de uma medida
cautelar idónea a assegurar a sentença final – e este ponto é crucial quanto à
importância das providências cautelares.
BIBLIOGRAFIA
- AMARAL,
Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo, 3ª Edição, Almedina
- ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina
- ANDRADE,
Vieira de, Tutela Cautelar, in CJA, nº 34
- SILVA,
Vasco Pereira da, o Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
Ensaio sobre as Ações no novo Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina
Andreia Pontífice Sousa, nº 20818
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