FUMUS BONI JURIS,
PERICULUM IN MORA, PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO NO DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR
OS PRESSUPOSTOS DA
DECRETAÇÃO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR
Imagina dizer estas
palavras a alguém na rua?
Das duas uma, ou pensam
que está a dizer palavrões ou que é uma pessoa muito inteligente. Vamos desejar
que seja a segunda opção!
Mas a que propósito
vem-se a proferir tais palavras? Já deu uma vista de olhos ao art.120º do CPTA?
Pois bem, estes são os requisitos de decretação da providência cautelar e a sua
verificação tem de ser cumulativa. Para que se conceda uma providência cautelar
é necessária a invocação e demonstração de factos de onde se conclui a
verificação destes requisitos.
Vejamos:
Fumus Boni juris é uma
expressão latina que significa probabilidade de existência de um direito ou
traduzida à letra significa fumaça de bom direito. Encontra-se consagrado na
al.a) do art.120ºCPTA.
Sobre este assunto diz-
nos
Miguel
Prata Roque que “…a consagração expressa do fumus boni juris como critério
principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui
uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade
administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de
quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto
do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela
cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a
decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou
demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a
verdade fáctica” (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo,
pág.573 e ss.).
E ainda, José Alberto
dos Reis “o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com
segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a
formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus
boni iuris)” (A Figura do Processo Cautelar, fls.72).
O Fumus Boni Juris tem
uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na primeira, é preciso
acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem
de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito
que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta
que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.
Os Professores Aroso de Almeida e Fernandes
Cadilha dizem-nos que, se bem que as alineas b) e c) do nº1 do art.120º CPTA
têm pontos em comum- fazem depender a atribuição de providências cautelares da
formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no
processo-, têm também pontos que os diferenciam. Disto resulta que a atribuição
de providências conservatórias, por um
lado, e de providências antecipatórias pelo outro, obedece a regimes distintos.
A alínea b) consagra uma formulação negativa, um fumus non malus juris: não
é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo
principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do
requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a
própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Quanto à alínea c)
dizem que tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no
processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência
antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende,
ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele
impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida
no processo principal. Também em processo civil se reconhece que, embora em
sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são
formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é
exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata
de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem. Consagra-se, por
isso, o critério do fumus boni juris (ou
da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste
caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência
e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência
de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos
cautelares” (Comentário ao CPTA, págs. 706 e 707).
Temos assim, consagrado
no art.120º, nas alíneas a) e c) o princípio do fumus boni juris e na alínea b)
última parte o fumus non malus juris. O STA tem seguido esta formulação no que
concerne ao fumus non malus juris, assim foi escrito no
acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni
juris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da
pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória),
evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito
a aparência de uma acção viável é suficiente.”
Vejamos agora o segundo
requisito, o Periculum in mora ou perigo na demora, consagrado na alínea b)
primeira parte do art.120º CPTA. Não
é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a
decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo
qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora
processual. Este requisito
encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o
processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão,
a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas
envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a
pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa
evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Sobre este assunto
diz-nos Isabel da Fonseca, na fase de discussão da Reforma do Contencioso
Administrativo,que “o periculum in mora não é um perigo genérico
de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do
atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo
ordinário. Este periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e
aferido numa perspectiva funcional: só tem – ou devem ter – relevância os
prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no
processo principal. O periculum in mora traduz, por conseguinte, um tipo de
urgência. É, portanto, uma urgência: somente se atende pela tutela cautelar à
urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela
jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se
tutela cautelar preventiva – que se decreta perante a ameaça de lesão e antes
de esta se consumar – , nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com
celeridade. Há entre elas uma «relação de género e espécie» que origina a que
surjam «procedimentos e providências de urgência sem carácter cautelar»” (O Debate Universitário, pág.343).
Ainda, Aroso de Almeida
e Fernandes Cadilha dizem que “o
primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no nº1, alíneas b) e c) do
artº120º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no
periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo
principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa
decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas
envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a
pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos,
porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente
reparáveis…Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão
das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte
à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro
lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado
receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no
caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à
restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…;
as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não
seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à
legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos
alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de
difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a
reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver
prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a
reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar
integralmente” (Comentário ao
CPTA, págs. 704 e 705).
A alínea b) primeira
parte fala-nos em ´´fundado receio´´, o STA entende que este depende ou da constituição de uma situação de
facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os
interesses que a requerente visa assegurar no processo principal. E que “ocorre
uma situação de facto consumado previsto no artº120º nº1 al.b) do CPTA quando,
a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer
influenciar fique inutilizada ex ante” (Ac. 25/7/2007-rec.
nº462/2007 e Ac. de 5/12/2007-rec. nº723/2007). Na mesma alínea fala-se ainda
´´da produção de prejuízos de difícil reparação´´, estes são, segundo Aroso de
Almeida e Fernado Cadilha “aqueles
cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que
pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e
que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de
reparar integralmente.”
Devem ser atendidos
todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo
respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em
causa apenas interesses individuais.O nº2 do artigo 120º CPTA impõe um limite à
adopção de providências cautelares, recusando as mesmas quando ponderados os
interesses prescritos no caso, se conclua
que os danos que resultariam da concessão das providências se mostrem
superiores àqueles que podem resultar da recusa, sem que possam ser evitados ou
atenuados pela adopção de outras providências.
Assim, embora o requerente tenha a seu favor a
aparência do bom direito invocado e da ilegalidade do acto da Administração não é de decretar a providência requerida se
da concreta ponderação de todos os interesses em presença susceptíveis de serem
lesados – o interesse público concreto na estabilidade dos actos
praticados no domínio do procedimento ou na celebração e execução do contrato,
o interesse dos terceiros, maxime, na manutenção das suas
posições jurídicas procedimentais e o interesse do requerente da tutela
provisória -, decorrer, em juízo de probabilidade, que os danos resultantes da
adopção da providência (para a Administração requerida e terceiros) são superiores aos prejuízos que podem
resultar da sua não adopção (para o requerente), sem que "(..) possa haver contra-providências que evitem ou atenuem
(suficientemente) a lesão (..)" (Ac. 12/09/2013). Temos assim, consagrado
o requisito da proporcionalidade e adequação da providência (art.120º nº2CPTA).
Bibliografia:
Ac. 12/09/2013 processo 10171/13
Ac. 12/07/2013 processo 00904/12.8BEBRG
Ac. 08/02/2013 processo 02104/11.5BEBRG
Ac. 22/07/2013 processo 10199/13
Ac. 11/06/2013 processo 10138/13
Ac. 12/01/2012 processo 0857/11
Ana Sofia G.G.Barros aluna nº21049
Sem comentários:
Enviar um comentário