Até 1998, o contencioso
administrativo pré-contratual, sendo este o “sistema de impugnação
jurisdicional das normas administrativas reguladoras de procedimentos
pré-contratuais e dos actos administrativos relativos à formação de contratos
da Administração Pública”[1],
seguia os regimes gerais da impugnação e recurso contencioso de actos
administrativos.
Esta situação veio a
ser alterada pelo DL n.º 134/98, de 15 de Maio, que veio estabelecer um
contencioso de actos pré-contratuais mais ágil. Na base da emissão deste
decreto-lei esteve a pressão feita pelas instâncias comunitárias[2],
pois o sistema de contencioso pré-contratual português carecia de eficácia – as
decisões judiciais relevantes eram tomadas muito tempo depois de o contrato
celebrado com base nos actos impugnados estar a ser executado. Esta alteração
foi, com a Reforma de 2002 vertida para os artigos 100.º a 103.º do CPTA.
Com o disposto, o
actual CPTA consagra este duplo regime de contencioso pré‑contratual decorrente
do referido decreto-lei. Assim, temos o regime especial (que corresponde
ao regime dos processos urgentes) que disciplina o recurso urgente de actos
administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras
públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens que acresce ao regime
geral de recurso contencioso de actos administrativos, sendo o meio
processual próprio para a impugnação de actos administrativos referente à
formação de todos os outros contratos da Administração.
Em traços gerais, as
diferenças essenciais recaem sobre prazos para a acionar e à marcha do processo,
pois o processo urgente de contencioso pré-contratual é uma “acção
administrativa especial com tramitação acelerada com prazo de propositura mais
curto”[3].
Assim a acção prevista nos arts. 100.º a 103.º consiste num processo especial
de impugnação, instituído em razão da urgência[4] na
obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, a que é aplicável a tramitação
da acção administrativa especial com a especificidades de ter um prazo de
caducidade mais curto (um mês) e ter uma redução de todos os prazos para obter
uma tramitação mais célere.
Enquanto acção urgente,
esta não visa acautelar as garantias dos particulares e o periculum in mora[5],
uma vez que estes objectivos têm uma melhor tutela com as providências
cautelares, que permitem, até, impedir a celebração do contrato em causa.
Erege-se, então, a
tutela do interesse público na rápida estabilização dos procedimentos pré-contratuais
e do interesse associado ao início da execução dos contratos públicos como
principal finalidade desta acção. É de notar que esta finalidade não é
coincidente com a que subjaz as directivas comunitárias[6]
que dispõem sobre esta matéria - nestas a finalidade é a existência de meios processuais
urgentes que garantam a eficácia processual[7],
ou seja, centram-se na tutela de interesses do impugnante.
Cumpre, deste modo,
delimitar o âmbito deste processo urgente. Nos termos do artigo 101.º n.º1 do
CPTA, este aplica-se à impugnação de actos relativos à formação de contratos de
empreitada[8] e
concessão de obras públicas[9],
de prestação de serviços[10] e
de fornecimento de bens[11].
Estes contratos são contratos administrativos pelo artigo 178.º do Código de Procedimento
Administrativo[12].
Para o autor pedro Gonçalves, esta opção legislativa
é incorrecta, pois é feita restritamente, isto é, apenas em função das estritas
exigências impostas pelo direito comunitário. Acentua o Professor Vieira de
Andrade que “não se percebe (…) por que é que esse meio só vale para os
contratos abrangidos (…) pelas directivas comunitárias, como se não fosse uma
boa solução para a generalidade dos contratos, (…) como se o legislador pura e
simplesmente tivesse entendido dever limitar-se a cumprir aquilo a que está
obrigado face ao direito comunitário”[13].
É de salientar que efectuar esta correcção da lei se encontra fora da
competência dos tribunais.
Este processo urgente
alberga várias pretensões. Pelo artigo 100º, n.º 1 e 3, é possível a sua
utilização para a impugnação de actos administrativos pré-contratuais ou de
actos equiparados praticados por sujeitos de direito privado; pelo nº 2 do
referido artigo é também passível a impugnação do programa, do caderno de
encargos ou de qualquer outro documento conformador do procedimento
pré-contratual, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações
económicas, financeiras ou técnicas neles constantes; ainda pelo artigo 102º
n.º 4 poderá ser impugnado o contrato, quando este seja celebrado durante a
pendência do processo.
É de referir que este
processo acolhe ainda outras pretensões[14],
tais como de condenação à prática de actos administrativos (só assim se
assegurando a efectivação do interesse neste processo que assume carácter
autónomo) e de pedidos de reparação de danos[15]. Salienta
a autora ana celeste carvalho[16],
que pela aplicação do princípio da adequação formal[17],
este meio processual urgente deveria abranger tanto os actos de conteúdo
positivo como os de conteúdo negativo ou resultantes de inércia administrativa.
Se assim não for, estes últimos cairão no âmbito da acção administrativa
especial de condenação à prática de acto devido, que se configura sem carácter
urgente.
Foquemo-nos
nos pressupostos processuais desta acção.
Quanto à competência do
tribunal, os tribunais administrativos de círculo serão em princípio os
competentes, excepto quando o autor do acto impugnado seja um dos constantes no
artigo 24,º n.º1 alínea a) do ETAF; nestes casos a competência recai sobre o
Supremo Tribunal Administrativo.
A legitimidade activa
será de quem sofrer a lesão provocada pelo acto administrativo pré-contratual e
a passiva pertence ao ministério ou entidade pública no seio do qual o acto
tiver sido praticado.
Já referimos que este
meio processual apresenta uma redução quanto aos prazos; assim, o prazo para a
utilização desta acção é de um mês[18],
contado da notificação do acto aos interessados ou, na sua falta, do seu
conhecimento, como dispõe o artigo 101.º do CPTA. A redução de prazo não foi
estipulada quanto ao prazo para apresentação de alegações finais[19],
o que significa que será o previsto para a acção administrativa especial
constante no artigo 91º n.º 4 CPTA.
A tramitação desta
acção segue o modelo da acção administrativa especial, com os desvios que
decorrem da sua natureza urgente[20]:
artigo 102º nº 2 e 3 em matéria de prazos e prova, artigo 103º quanto a audiência
pública, artigo 102º nº 4 e 5 quanto à admissibilidade da modificação
subjectiva da instância e possível indemnização (nº5 com artigo 45º n.º 3 e 4
do CPTA).
Na perspectiva do
Professor pedro gonçalves[21],
o nº 5 deste artigo[22],
que prevê a modificação objectiva da instância, tem uma deficiente redacção. Esta
disposição tutela a eventual reparação de danos ilegítimos de que o interessado
foi alvo, numa situação de impossibilidade absoluta de realização do seu
interesse. Antecipa-se o juízo para esta fase declarativa. Impondo-se uma
coerência de sistema e observando o artigo 45º, é de alterar, no artigo 102º
n.º 5, a expressão “não profere a sentença requerida” por “julga improcedente o
pedido em causa” para clarificar que havendo uma improcedência por
impossibilidade absoluta se reconhece também o direito a indemnização por parte
do autor.
Concluímos que este
processo autónomo tem como finalidade acautelar os interesses na rápida
estabilização do procedimento pré-contratual e no início da execução do
contrato[23].
Consagrando uma tramitação célere, a sua aplicação deveria ser ampliada de modo
a abranger outros contratos que não constam das referidas directivas
comunitárias, que beneficiariam deste regime por se encontrarem interesses
semelhantes em causa.
Rita João Soares Freire, nº 18383
[1] Pedro gonçalves, Contencioso administrativo pré-contratual, Cadernos de Justiça
Administrativa, Justiça Administrativa nº 44, Março/Abril 2004, pp. 4
[2] Estas exigem que os Estados
membros da União Europeia criem condições para uma rápida resolução dos
litígios que surjam da formação dos contratos.
[3]Pedro gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso
pré-contratual urgente, Cadernos de Justiça Administrativa, Justiça
Administrativa nº 62, Março/Abril 2007, pp. 3
[4] Urgência com o significado de
rapidez processual.
[5] Ana celeste carvalho, A
acção de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma, Cadernos de
Justiça Administrativa, Justiça Administrativa nº 76, Julho/Agosto 2009, pp. 49
[6] Directivas
89/665/CE, de 21 de Dezembro e 92/13/CE, de 25 de Fevereiro.
[7]Possibilidade de impugnar o acto
antes da celebração e execução do contrato.
[8] DL
59/99, de 2 de Março, artigo 2º.
[9] DL
59/99, de 2 de Março, artigo 2º n.º 4.
[10] Artigo
1154º e ss Código Civil e artigo 178º n.º 2 alínea h) do Código de Procedimento
Administrativo.
[11] Artigo
178º nº 2 alínea h) do Código de Procedimento Administrativo.
[12] Artigo
178.º CPA: “ Diz-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é
constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”
[13] Cfr. José Carlos vieira de andrade, A Justiça Administrativa, 10ª Edição,
pp. 263
[14] Até sem
carácter impugnatório.
[15] Por
força do artigo 4º pode haver cumulação.
[16] Ana celeste carvalho, A
acção de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma, Cadernos de
Justiça Administrativa, Justiça Administrativa nº 76, Julho/Agosto 2009, pp. 54
[17] Em que o juíz dispõe de poderes de
conformação da relação jurídica controvertida, delineando a sua tramitação.
[18] É prazo
único, logo também aplicável no caso do Ministério Público.
[19] Cfr.
Artigo 102º n.º 3 alínea a) CPTA.
[20] Artigo
102º n.º 1 do CPTA.
[21] Pedro gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, Cadernos de Justiça
Administrativa, Justiça Administrativa nº 62, Março/Abril 2007, pp. 9
[22] Artigo
102º CPTA.
[23] Pedro gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, Cadernos de Justiça
Administrativa, Justiça Administrativa nº 62, Março/Abril 2007, pp. 10
BIBLIOGRAFIA:
- José Carlos Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa (Lições)"
- Mário Aroso de Almeida, "O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos"
- Pedro Gonçalves, "Contencioso administrativo pré-contratual", Cadernos de Justiça Administrativa, Justiça Administrativa nº44 Março/Abril 2004
- Pedro Gonçalves, "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente", Cadernos de Justiça Administrativa, Justiça Administrativa nº62, Março/Abril 2007
- Ana Celeste Carvalho, "A acção de contencioso pré-contratual - perspectivas de reforma", Cadernos de Justiça Administrativa, Justiça Administrativa nº76, Julho/Agosto 2009
- João Caupers, "Introdução ao Direito Administrativo"
- António Esteves Fermiano Rato, "Contencioso Administrativo - Novo Regime Explicado e Anotado"
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