Os processos cautelares
têm a sua disciplina prevista nos artigos 112.º a 134.º do CPTA e
são processos com uma finalidade própria, uma vez que se destinam a
assegurar a utilidade de um processo principal, normalmente moroso,
não tendo autonomia. A tutela cautelar caracteriza-se pela
necessidade de regular, por meio de um procedimento rápido e
provisório, uma determinada situação jurídica que tem por base a
lesão de um direito. O processo cautelar visa obter providências
que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a
proferir num processo declarativo – 112º/1 do CPTA. Com efeito,
estamos perante um processo instrumental, provisório e sumário.
Em primeira análise, um
processo cautelar é um processo instrumental, pois depende de uma
acção principal cuja utilidade visa assegurar e, caso seja
intentado antes da acção principal, é intentado como preliminar,
nos termos do artigo 113.º/1 do CPTA. Só podem ser intentadas por
quem tenha legitimidade (artigo 112.º/1 do CPTA) para intentar um
processo junto dos tribunais administrativos para solicitar a adopção
de providências cautelares antecipatórias ou conservatórias, no
entanto, caducam se o requerente não fizer uso, no prazo de três
meses, do meio principal adequado, ainda que a sua utilização não
esteja, em abstracto, sujeita a prazo – artigo 123º/2 CPTA; é um
processo provisório, estando em causa uma resolução não
definitiva de um litígio, isto é, o tribunal pode revogar, alterar
ou substituir a decisão, na pendência do processo principal, a
adoptar ou recusar a adopção de provisórias cautelares se tiver
ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente
existentes, nos termos do artigo 124.º/1 do CPTA; sumariedade que se
traduz numa cognição sumária da situação de facto e de direito,
característica de um processo provisório e urgente, isto é,
assegurar em tempo útil a utilidade do processo principal.
Para além disso, o juiz deve proceder a meras apreciações
perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a
apreciar. Cumpre ainda referir que são processos que se diferenciam
dos processos urgentes autónomos, na medida em que não são
processos principais e não visam a produção de decisões de mérito
e, nos termos do artigo 113.º/2 do CPTA, têm tramitação autónoma
face ao processo principal, sendo apensado a este.
Este tipo de processo
confere uma plenitude de protecção à parte com interesse na tutela
cautelar, através da universalidade de providências admitidas que
se inserem nas espécies de providências cautelares, podendo,
qualquer tipo de pretensão, ser objecto de um processo declarativo,
consoante as necessidades de cada caso. O artigo 112º do CPTA prevê
uma cláusula aberta, na medida em que enuncia que a legitimidade
para intentar uma providência cautelar depende apenas da
legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais
administrativos, correspondendo isto ao que dispõe o artigo
268.º/4 da CRP. As providências cautelares podem corresponder a
providências especificadas, ou seja, providências que prevêm
acautelar uma determinada situação especialmente regulada por uma
providência tipificada. O CPTA, nos termos do artigo 112.º/2
tipifica, a título exemplificativo, esse tipo de providências, além
das providências especificadas no CPC, com as necessárias
adaptações, sempre que se revelem adequadas ao caso concreto.
O artigo 120.º/1 do CPTA
consagra critérios de decisão do juiz, assentando na distinção
entre providências conservatórias e providências antecipatórias,
de que dispõe o processo administrativo. As primeiras incidem sobre
situações em que o interessado pretende manter ou conservar um
direito em perigo, de modo a evitar que seja prejudicado por medidas
que venham a ser adoptadas; as segundas incidem sobre situações em
que o interessado pretende obter uma prestação, adopção de
medidas, podendo envolver ou não a prática de actos
administrativos.
Passemos à análise da
decisão sobre a concessão de uma providência cautelar, mais
concretamente, aos seus pressupostos processuais para que este tipo
de processo possa ser decretado. Primeiramente é necessário que
reúnam o requisito da perigosidade (periculum in mora) -
120º/1 b) e c) do CPTA - que consiste no receio fundado de
constituição de uma situação de facto consumado ou da produção
de prejuízos de difícil reparação para o requerente, cabendo
ao juiz fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação
futura de uma hipotética sentença de provimento, de modo a
justificar a utilidade em que se funda a sentença. No juízo em
causa, o fundado receio deve corresponder a uma prova, por regra a
cargo do requerente. A perigosidade tem fundamento no perigo
resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o
processo principal), pretendendo-se dar satisfação à necessidade
de uma tutela jurisdicional efectiva e à necessidade de que o
julgamento final ofereça garantias de ponderação, pelo juiz. De
acordo com o STA, o pressuposto periculum in mora “encontra-se
preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo
principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma
decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta
adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja
porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do
processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa
evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis”
(Ac. do STA de 28/10/2009, P. 826/09).
O segundo pressuposto
processual vem impor a juridicidade material como padrão decisório,
ou seja, passa a reconhecer e a conferir importância ao fumus
boni iuris (“aparência do direito”) - artigo 120, nº1 c) do
CPTA - meio através do qual o juiz tem o poder e o dever de avaliar
a probabilidade de procedência da acção principal (existência do
direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que este alega
existir). Posto isto, como defende o Professor Vieira de Andrade,
podemos considerar que este é o único factor relevante para a
decisão de adopção da providência cautelar em caso de evidência
da procedência da pretensão principal, designadamente por
ilegalidade do acto. A lei permite que o juiz possa decretar a
providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado
ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos
que a concessão possa virtualmente vir a afectar ao interesse
público ou aos contra-interessados, nos termos do artigo 120.º/2 do
CPTA. O critério legal é o do carácter evidente da procedência da
acção e não o da evidência do vício, isto se se tratar de um
caso de meios impugnatórios. Em caso de manifesta falta de
fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja
circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, será
sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente
conservatória. Assim, nos casos de evidência da legalidade ou da
ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou fumus
malus (juízo negativo de não improcedência), funcionam como o
fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência.
Um terceiro pressuposto processual incide sobre a proporcionalidade
na decisão da concessão ou de recusa da providência, que vem
implicar a ponderação, pelo juiz, de todos os interesses em causa,
devendo existir um equilíbrio entre eles (resultado da nova reforma
do sistema de protecção cautelar). Em princípio, os interesses do
requerido correspondem ao interesse público, no entanto, deve
chamar-se a atenção para o facto de não se dever extrair do regime
legal como um reconhecimento implícito ou prevalência sistemática
do interesse publico sobre um determinado particular, não estando em
causa a ponderação de valores ou interesses, mas danos ou prejuízos
reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração
da medida e, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto,
resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar. O
juiz deve recusar a concessão da providência cautelar quando se
venha a demonstrar que os prejuízos resultantes da concessão são
maiores do que os prejuízos que resultariam da não concessão
(artigo 120º/2 do CPTA).
A tutela cautelar
constitui uma regulamentação provisória de interesses, de modo que
se tem de constatar o carácter de provisório e de temporário, quer
da duração de decisões, quer do seu conteúdo. As sentenças
cautelares são decisões que se caracterizam pela sua referência
temporal, devida à sua natureza provisória. Contudo, deve
atender-se ao facto de se se ter em conta a situação de facto e de
direito existente no momento da decisão, não ignorando uma possível
alteração de circunstâncias. A lei prevê expressamente, nos
termos do artigo 124.º/1 do CPTA que o tribunal pode rever,
oficiosamente ou a requerimento, as suas decisões de adopção ou de
recusa de adopção de providências cautelares, ainda que já
transitadas, quando se comprove uma modificação das circunstâncias
inicialmente existentes. Isto quer dizer que há a possibilidade de
revisão de uma decisão de recusa decisão, com base nos factos
supervenientes.
No que concerne ao
carácter urgente do processo cumpre referir que a urgência do
processo é exigida pelo periculum in mora, caracterizando
este tipo de processos como processos urgentes, com uma tramitação
célere, tanto em primeira instância, como em recurso. Para além do
carácter urgente, cumpre salientar a importância da sumariedade
cognitiva quanto à exigência de um juízo de probabilidade ou
verosimilhança sobre a existência do direito que se pretende
acautelar (fumus boni iuris). A urgência do processo
traduz-se num contraditório limitado e apenas vale para situações
de especial urgência, principalmente quando esteja em causa
possibilidade de lesão eminente e irreversível de direitos,
liberdades e garantias, prevendo o decretamento provisório imediato
da providência requerida ou adequada, nos termos do artigo 131º do
CPTA. É ainda o carácter sumário que justifica a obrigação de o
requerente oferecer, na petição, prova sumária dos fundamentos do
pedido, no que respeita ao interesse em agir (artigo 114.º/3 g)),
bem como a norma que determina a presunção de verdade dos factos
invocados pelo requerente na falta de oposição (artigo 118.º/1do
CPTA).
Os processos cautelares
são, também, processos instrumentais, nos termos do artigo 113.º
do CPTA, tratando-se de um processo urgente com tramitação autónoma
mas dependente do processo principal. Observa-se uma
instrumentalidade funcional, tendo por base ao tribunal competente
(artigo 114.º/2 do CPTA), ao pedido e ao despacho liminar, que
rejeita o requerimento na falta de identificação concreta do
processo principal (artigo 114º/3 i) e 116.º do CPTA), e ao regime
da caducidade da providência, que mesmo onde não há lugar a prazo
para a acção, a providência caduca se a acção for instaurada no
prazo de 3 meses. Por outro lado, a instrumentalidade associada à
provisoriedade, implica a reversibilidade da providência, ou seja, a
proibição de, no processo cautelar, se obter um efeito que
corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos
irreversíveis, sem prejuízo da admissibilidade de convolação em
processo principal.
Para além de todos os
aspectos que já foram referidos, o CPTA pretende assegurar a
efectividade, quer do processo, quer da decisão que conceda a
providência cautelar. Essa efectividade materializa-se na suspensão
de eficácia de um acto administrativo ou de uma norma, através de
um pré-efeito, estabelecendo que o conhecimento pela Administração
do pedido de suspensão implica automaticamente a proibição de
execução do acto ou da norma, salvo se ocorrer uma das situações
previstas nos artigos 128.º e 130.º/4 do CPTA. Quanto às restantes
providências há a possibilidade de decretamento provisório, em
situações de especial urgência (artigo 131.º do CPTA).
Relativamente às sentenças proferidas no âmbito destes processos,
verifica-se que observam as mesmas garantias de execução que as
sentenças de mérito, prevendo a execução forçada da pronúncia
judicial, incluindo a possibilidade de aplicação de sanções
pecuniárias compulsórias ao titular do órgão, tal como
responsabilidade disciplinar, civil e criminal das autoridades
administrativas refractárias.
Uma das novidades da nova
lei nesta matéria consiste na possibilidade de convolação do
processo cautelar, atribuindo ao juiz uma antecipação processual do
juízo de fundo, no caso de haver manifesta urgência na resolução
definitiva do caso (artigo 121.º e 132.º/7 do CPTA). Nestes
processos compete, ao juiz, um especial cuidado: o conhecimento
sumário. Deve, por isso, haver uma interpretação exigente dos
pressupostos e prudência, por parte do tribunal, só podendo,
excepcionalmente, decidir-se pela convolação, que consiste na
substituição do juízo cautelar por um juízo de mérito, quando
estejam em causa interesses de relevo (por exemplo, quando se trate
de uma intimação para a protecção de direitos, liberdades e
garantias) e se reúnam todos os elementos de facto relevantes para a
decisão.
O CPTA prevê a
possibilidade do decretamento provisório das providências
cautelares, nos termos do artigo 131.º do CPTA, constituindo um
aspecto suplementar do regime cautelar e aplicando-se a qualquer
providência em situações de especial urgência, excepto se estiver
em causa a suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de
uma norma regulamentar, caso em que é sempre aplicável o regime
especial da proibição de execução, consagrado no artigo 128.º do
CPTA. Resultando da interpretação do artigo 131.º/3 do CPTA, deve
poder decretar-se provisoriamente a providência requerida ou outra
que mais adequada, ainda que este não tenha sido pedido (caso em que
o juiz pode decretar a providência em sede de uma convolação do
processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e
garantias).
A decisão não está
sujeita à aplicação estrita dos critérios do artigo 120.º do
CPTA, ainda que exija o reconhecimento da lesão eminente
irreversível de um direito e deva realizar-se numa ponderação,
devendo ainda atender ao perigo de lesão de direitos dos
contra-interessados, bem como do prejuízo para o interesse público.
Tratando-se de uma decisão cautelar provisória, pode ser decretada
sem contraditório e, no entendimento do Professor Vieira de Andrade,
sem necessidade de aplicação dos critérios do artigo 120.º do
CPTA, bastando para o decretamento provisório, interesse em agir,
bem como a verificação da especial perigosidade relativamente a
direitos, liberdades e garantias ou para outros bens jurídicos em
situação de especial urgência, constituindo isto um mínimo de
aparência de direito e até de ponderação. Para além disso não
se encontra sujeita a impugnação, uma vez que está sujeita a
confirmação. Outra questão que se coloca prende-se com o facto de
saber qual o significado da decisão. Seguindo, novamente a tese do
Professor Vieira de Andrade, estaríamos diante de uma decisão
provisória revista com base num contraditório pleno, incluindo os
contra-interessados, tanto pelo elemento literal da norma
(“levantamento, manutenção ou alteração da providência”),
como pelo prazo curto que é atribuído às partes e ao juiz para
decidir. Nesse caso, como ainda haverá lugar a uma decisão
definitiva do processo cautelar, admite-se que os critérios de
decisão sejam os mesmos e se reportem à confirmação de
perigosidade para os bens em causa. Logicamente que isto não exclui
a possibilidade de o juiz tomar uma decisão cautelar definitiva que,
a ser proferida, teria de respeitar os critérios normais de decisão
referentes ao artigo 120.º do CPTA.
Para concluir, um
processo cautelar é um meio processual com carácter de
provisoriedade e de temporalidade da decisão, com carácter de
urgência e de cognição sumária, instrumental e efectividade do
processo e da decisão. A garantia constitucional da tutela
jurisdicional efectiva (2.º CPTA) implica, não só a existência de
um meio processual adequado ao direito em causa ou interesse
legalmente protegido, como também a possibilidade de os interessados recorrerem a medida cautelar que assegure a sentença final.
Bibliografia:
-
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013,
Almedina, Coimbra
-
ANDRADE, José Carlos Vieira de, Justiça Administrativa (Lições),
2010, Almedina, Coimbra
Joana Leal de Oliveira Geraldo Dias
Nº 19654
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