A Teoria do acto decido e o artigo 38º do CPTA : O fim do “milagre das rosas” de Marcelo Caetano?

Seguindo uma tradição ,que remonta a MONTESQUIEU , o Estado exerce fundamentalmente 3 funções , a saber : função legislativa, função executiva e  a função judicial ou jurisdicional.

A primeira função permite o Estado criar as  leis que regem a sociedade, a segunda implica a execução dessas mesmas leis ou seja a prossecução através da administração dos princípios orientadores das leis, e a terceira implica  o julgamento de quem as viola ( a apreciação da constitucionalidade ou da ilegalidade ainda não era inicialmente admitida pela concepção positivista legalista do Estado Liberal oitocentista , que via no juiz uma mera “bouche de la loi”)

Da mesma tradição resulta que as três funções/poderes não podem ser atribuidas a uma única pessoa singular ,para que haja uma verdadeira democracia, pois o poder pertence ao povo.

 Estas funções acabam por se atribuídas a uma “instituição” que é o Estado (pessoa colectiva/juridica) e dentro do Estado estas três funções são distribuídas  pelos  órgãos soberanos, que normalmente são, a saber: A Assembleia, o Presidente, o Governo e os Tribunais .Estas funções estando atribuídas a diferentes órgãos do Estado permitem a limitação do próprio poder do Estados conferindo a cada órgão que prossegue estas funções uma “faculté de statuer” e uma “faculté d’empecher” .

Assim  se estabelece a separação de poderes, que é um principio fundamental do Estado Democrático de Direito, pois “contra o poder só o poder”

De facto é isto que acontece em Portugal em que o poder legislativo cabe as assembleias (que pode delegar este poder no Governo, sem prejuízo das competências concorrenciais). o poder executivo, “prossecuçao do interesse publico” ,artigos.199º e 266/1º da CRP (administração) cabe ao Governo e o poder jurisdicional, “ competencia para administrar a justiça em nome do povo” , artigo 202/1 cabe aos Tribunais.

Sendo estas funções  actividades  do Estado delas resultam actos típicos de cada função, a saber:

a)      Actos legislativos ou normativos nos termos do Art.112 CRP/1º : leis, decretos leis, decretos legislativos regionais  

b)      Actos administrativos que podem ser

Ø   Normativos: o regulamento

Ø   não normativos : os actos administrativos ou os contractos administrativos 

c)      Actos da funçao jurisdicionais que ,tambem, podem ser

Ø   Normativos :  declaração de inconstitucionalidade e de ilegalidade

Ø   não normativos :  sentenças

Neste caso interessam-nos mais as sentenças (actos dos tribunais) e os actos administrativos (actos da administração publica), estes nos termos do artigo 120º do Código Procedimento Administrativo são “ as decisões dos órgãos da administração que ao abrigo de normas de direito publico visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

As sentenças resultam ,portanto, da actividade jurisdicional que os tribunais tem de dizer o direito nos casos concretos ,apresentam-se por isso como decisões de litígios que são submetidos ao tribunal pela iniciativa de um ou mais interessados na composição desses  litigios.

 Depois de proferidas pelo tribunal, as sentenças,  fazem caso julgado “este efeito da sentença consiste exactamente na insusceptibilidade da substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal, incluindo o tribunal que a tenha proferido”, este efeito encontra-se consagrado constitucionalmente no artigo 282 da CRP relativamente a declaração de inconstitucionalidade. No entanto existiu (e de certa forma ainda existe) uma divergência doutrinária quanto ao regime do desvalor do acto inconstitucional. Para certa doutrina o acto declarado inconstitucional é nulo enquanto para outra é meramente anulável. Existem , na doutrina,  vários argumentos que permitam defender tanto uma como outra posição , a título exemplificativo, iremos somente mencionar  um argumento de cada posição :

        i.            os defensores da nulidade defendem que o facto de a sentença “declarar” a nulidade estaríamos perante uma sentença meramente declarativa (e não constitutiva como o é a anulabilidade)

      ii.             os defensores da anulabilidade por sua vez defendem , nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA , “que o acto inconstitucional produz efeitos até a declaração de inconstitucionalidade e que tal declaração tem efeitos retroativa, ou seja que a sentença tem eficácia constitutiva”.

Recentemente a doutrina tem vindo a afastar esta repartição dicotómica do desvalor do acto inconstitucional e tem vindo a aceitar uma terceira hipótese, a saber considerar o desvalor como uma invalidade mista sui generis, é esse o entendimento seguido por VASCO PEREIRA DA SILVA que considera que a questão deve ser relativizada pela analise do regime jurídico da declaração de inconstitucionalidade e nas palavras do professor “ considerando ao mesmo tempo que a própria contraposição tradicional entre nulidade e anulabilidade, necessita também de ser reconstruida e posta em questão, no quadro do Direito Publico português.”

O efeito de caso julgado é um efeito próprio das sentenças. No entanto , OTTO MAYER teve a ideia brilhante de equiparar a sentença ao acto administrativo o que por sua vez levou a uma teorização de um efeito de estabilidade dos actos administrativos que se considerava similar a eficácia de caso julgado das sentenças dos tribunais, mas claro, dotada de um alcance mais reduzido, em razão da diferenciação de funções (função judicial / função administrativa).

Esta ideia de OTTO MAYER levada as suas últimas consequências permitiu a certa doutrina portuguesa a teorização de um acto decidido. Baseando-se no arte 285 da CRP em relação a declaração de inconstitucionalidade certos autores, nomeadamente os defensores da anulabilidade do acto inconstitucional, defendiam a comparação do efeito de caso julgado aos actos administrativos inimpugnavéis podendo falar-se assim num caso decidido. Os tribunais pareciam também ser adeptos desta teoria do acto decidido como explica VASCO PEREIRA DA SILVA “ O Tribunal Constitucional depois de algumas dúvidas nos anos oitenta, adoptou depois a orientação jurisprudencial de equiparação dos efeitos de inimpugnabilidade, ou do caso decidido dos actos administrativos, ao efeito de caso julgado…”

O percussor desta doutrina foi, em Portugal, MARCELO CAETANO que em 1968 escreveu “ Quando o recurso contencioso não seja interposto no prazo legal, os efeitos são a aquisição pelo acto em causa de um caracter de incontestabilidade análogo ao do caso julgado: poderá falar-se em caso decidido ou caso resolvido, para marcar a diferença em relação a sentença com transito em julgado”. No entanto,  uma leitura mais atenciosa do pensamento de MARCELO CAETANO permite descortinar algumas divergências entre o conceito por este utilizado, de caso decidido, e os efeitos deste mesmo conceito. Assim MARCELO CAETANO prossegue “Alem disso, o decurso do prazo sem que haja sido interposto recurso contencioso do acto ferido de mera anulabilidade tem por efeito a perda do direito de impugnação contenciosa e o saneamento do acto que passara a ser considerado como plenamente legal e valido”. Ora o efeito de caso julgado que é próprio das sentenças não implica o saneamento do acto viciado passando este a ser considerado legal pela ordem jurídica. Aquilo que os defensores do acto decidido pretendem é um milagre das rosas, como refere bem o professor VASCO PEREIRA DA SILVA “ Marcelo Caetano acrescenta que o efeito de caso decidido possui uma força convalidaria, ele implica a sanação do acto administrativo, desta forma transformando um efeito processual de inimpugnabilidade do acto numa realidade substantiva, a convalidação do acto administrativo, a semelhança de um milagre das rosas”

Podemos acrescentar que a teoria do acto decidido é uma pura alquimia baseada na mística que pretende transformar cobre em ouro, visto que este era o objectivo dos alquimistas transformar as pedras normais em ouro. É isto que parece estar em causa quando se diz que um acto inválido passa a ser valido quando decorre o prazo para a sua impugnação.

Este milagre das rosas parece ter perdido base sustentável com a última revisão do contencioso administrativo. Isto porque o disposto no artigo 38º do CPTA como refere VASCO PEREIRA DA SILVA “põe em causa a existência de um suposto efeito de caso decidido dos actos administrativos, pois o decurso do prazo apenas possui efeitos processuais, determinando somente a respectiva inimpugnabilidade, por razoes de certeza e segurança jurídicas, mas sem que dai resulte qualquer efeito substantivo de natureza convalidaria” Esta parece ser a posição mais sustentável hoje em dia uma vez que o art38º/1 resulta claramente que o acto ilegal não passa a ser valdo perante a ordem jurídica.

 A inimpugnabilidade dos actos administrativos resulta assim do princípio da segurança jurídica que impõe a estabilidade das relações jurídicas e tutela a confiança de terceiros que confiam na mesma estabilidade.

Portanto não se pode falar num efeito análogo ao caso julgado que ao mesmo tempo tem um alcance mais amplo que esse efeito com o qual se baseia a analogia do caso decidido, assim o caso julgado não implica a justiça material da decisão tomada e nem o acto decidido pode implicar a convalidação de um acto administrativo emitido com base numa norma jurídica inconstitucional.

Por fim iremos referir que a concepção do acto decidido parece estar ligada a uma teoria administrativa já a muito abandonada que considera a actividade dos tribunais administrativos como sendo ainda parte integrante da função exectuvia do Estado. Ora hoje em dia não se discute, porque é pacifico,  que a função jurisdicional administrativa é uma função dos tribunais administrativos ,que são independentes da administração publica,  que integram a função judicial  ,e não executiva, do Estado. Este “trauma da infância” do direito administrativo parece ter sido superado e deve ser tido e conta pelos jus-administrativistas em prol de uma reflexão prudente.

Milton Eriksson Philip Muchanga - Nº21044