A discricionariedade administrativa: âmbito, limites e controlo

A discricionariedade administrativa: âmbito, limites e controlo

  É certo e sabido que a lei, geral e abstracta, não tem a capacidade de prever a globalidade das situações concretas futuras e possíveis, necessitando assim de um segundo ‘poder’, que se dedique a essa função de concretização e aplicação dos comandos gerais e abstractos às diversas situações concretas do dia-a-dia. Assim sendo, a Administração Pública, ao abrigo do princípio da legalidade, só pode praticar os actos que a lei permita, verificando-se uma subordinação de um poder ao outro. Essa permissão, contudo, pode ser mais ou menos exaustiva, mais ou menos concretizadora, mais ou menos detalhada. O Prof. Freitas do Amaral exemplifica-o através de dois exemplos paradigmáticos: o acto tributário e a nomeação de um governador civil. Enquanto no primeiro a lei regula todos os aspectos da actuação da Administração, deixando a esta uma margem de manobra quase inexistente, na medida em que se tratam de operações lógicas e matemáticas que se destinam à obtenção de um resultado que é o ‘único resultado legalmente possível’, no segundo exemplo trata-se de um acto no qual o Governo tem uma larga autonomia decisória na escolha do governador, desde que se trate de cidadão português e de que este seja maior. Dito isto, estaríamos então perante um acto vinculado (no primeiro exemplo) e o um acto discricionário (no segundo), caracterizando-se esta discricionariedade como a atribuição da lei à Administração do poder de escolha entre várias alternativas possíveis na concreta decisão.

  Porém, é de evitar uma distinção excessivamente rígida, isto porque tal rigidez não corresponde de todo à realidade. Os exemplos dados servem apenas para demonstrar um extremo de cada uma das duas situações. Não há, efectivamente, actos totalmente vinculados e actos totalmente discricionários. Todos os actos administrativos têm aspectos em relação aos quais são vinculados, e outros nos quais existe discricionariedade. O que sucede é que, por facilidade de denominação, se apelida de acto discricionário aquele que na realidade corresponde a um acto predominantemente discricionário, e vice-versa no que toca ao acto vinculado (que, na verdade, se trata de um acto predominantemente vinculado). E utilizando os exemplos acima referidos para explicitar esta ideia, podemos observar que, embora no acto tributário de liquidação do imposto a margem de discricionariedade seja mínima, ela existe, e manifesta-se, nomeadamente, no tocante à liberdade de escolha do momento da prática do acto (desde que dentro do prazo conferido por lei) por parte da Administração. Trata-se de um acto predominantemente vinculado que, contudo, apresenta uma pequena margem de discricionariedade. O mesmo raciocínio podemos fazer no exemplo relativo ao acto administrativo de nomeação de um governador civil: embora este seja predominantemente discricionário, não o é totalmente: aspectos como a competência para a prática do acto (Conselho de Ministros) e o seu fim (que deverá corresponder à prossecução do interesse público), são aspectos vinculados.

  Tendo em atenção que a competência para a prática do acto e o fim do acto (que deverá sempre corresponder ao fim da norma que atribui o poder discricionário) são aspectos do acto administrativo que são sempre vinculados, é fácil concluir que não poderão existir actos administrativos completamente discricionários. Mas, abstraindo-nos desses dois elementos, será que, dentro dos limites da lei, a escolha do órgão da Administração é verdadeiramente livre? Serão admissíveis todas as soluções pelas quais a Administração opte dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei? A resposta a esta questão é um claro não: nem todas as soluções possíveis são as soluções que devem ser adoptadas, isto porque a Administração deve orientar a escolha da sua decisão por determinados critérios que se prendem, entre outros, com os princípios gerais que vinculam a Administração Pública: igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, bem como está obrigada a escolher a solução que melhor prossiga o interesse público.

  A discricionariedade aponta num determinado sentido, ou seja, tem um escopo próprio nos termos do qual, caso sejam dados, rigorosamente, todos os passos que a lei determina, se alcançará uma solução que, à partida, será a melhor de todas as possíveis. Vieira de Andrade explicita bem esta ideia, ao afirmar que ‘a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência, uma tarefa, uma função jurídica’. O autor entende que a decisão administrativa deve ser racional e jamais arbitrária (fundada na sua vontade), devendo corresponder à solução que, in concreto, melhor prossiga o interesse público determinado pela lei. Chegamos assim à ideia de que a discricionariedade é um não é um poder livre, mas sim um ‘poder jurídico delimitado pela lei’.

  Deverá, pois, ser adoptada a solução que o órgão da Administração entender como sendo a mais adequada àquela situação específica, ponderando-se todos os elementos e circunstâncias que a situação concreta apresenta (função essa que a lei não teria capacidade para cumprir) e, tal como acima foi dito, nunca esquecendo os princípios que regem a actividade administrativa, que constituem verdadeiros imperativos aos quais a Administração se subordina.

  Dito isto, deparamo-nos com a questão algo dúbia do que será, efectivamente, a ‘melhor solução a adoptar pela Administração’. É evidente que aqui entramos no domínio onde a discricionariedade, após a limitação sofrida nos termos acima indicados, encontra a sua verdadeira essência, isto porque a melhor solução pode ser, em determinado momento e para um determinado agente, uma, sendo, noutro momento e para outro funcionário administrativo, outra. Diz Baptista Machado que, embora a decisão se deva fundar nos critérios que a lei indica, cabe ao órgão administrativo definir a ‘fisionomia relevante do caso’, atendendo aos ‘dados que derivam da realidade de facto’. O aplicador da lei, na execução daquela, terá sempre uma certa ‘liberdade criativa’ ao transportar para a realidade subjacente a regra de decisão contida na norma, caso contrário estaríamos a negar o próprio poder discricionário.

  O artigo 71º do CPTA, no seu nº 2, determina o seguinte, no tocante à acção administrativa especial de condenação da Administração à prática de acto devido: ‘Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido’. Daqui resulta que o tribunal, ao explicitar essas mesmas vinculações, está a limitar a discricionariedade da Administração, apontando mais uma vez no sentido de que se está perante um poder jurídico delimitado, e não perante um poder livre.

  A título de breve referência, podemos indicar os principais pontos onde a discricionariedade administrativa se pode manifestar: a forma a adoptar ou as formalidades a ser tidas em conta na preparação do acto administrativo; a opção pela fundamentação ou não da decisão; o momento da prática do acto; a chamada ‘discricionariedade de escolha’, que se desdobra em duas vertentes: discricionariedade optativa, se se tratar de duas soluções em relação de alternatividade, e discricionaridade criativa, se o legislador deixar uma determinada liberdade criativa ao executor da norma; a opção de praticar ou não um determinado acto administrativo (é deixado ao critério do executor se é benéfica ou não essa prática); a determinação no caso concreto de certos conceitos indeterminados, fruto da estrutura porosa de muitas normais jurídicas, como o que seja o ‘interesse público’ – este pode variar de situação para situação, não podendo nem devendo a lei delimitar pressupostos rígidos do seu conteúdo; e, por fim, e nos termos do artigo 121º do CPA, a faculdade de apor condições, termos ou modos nos actos administrativos.

  Antes de passarmos à questão dos limites e do controlo da discricionariedade, afigura-se importante determinar qual o fundamento jurídico desta discricionariedade. A este respeito, Rogério Soares afirma que ‘o papel da lei é o de ser um instrumento director e ordenador duma decisão que cabe ao 2º poder’. O autor considera que não faz parte do papel da lei definir, até ao milímetro, o conteúdo de todos os possíveis actos administrativos, o que remeteria estes últimos para o papel quase burocrático e automático de apenas lhes acrescentar o tempo, o lugar e os destinatários. Há, essencialmente, duas grandes razões que justificam a atribuição, por parte da lei, de uma maior margem de manobra, em determinadas situações, aos órgãos administrativos. Antes de mais, a razão que nos parece mais clara e que foi enunciada no início do texto é a da impossibilidade da lei prever todas as situações possíveis que poderão suceder no dia-a-dia e, consequentemente, deixar para a Administração o papel de, ao estar diante de um caso específico e real, ‘transportar’ o comando geral para a situação concreta, o que lhe permitirá atingir uma solução decerto melhor na prossecução do interesse público do que se fosse antecipadamente concebida pela lei – está aqui claramente subjacente o princípio da separação dos poderes, bem como uma certa manifestação do Estado Social de Direito, em que a Administração se assume como prestadora. Em segundo lugar, e com particular relevância, temos o facto de o poder discricionário visar o tratamento equitativo de cada caso concreto, revelando-se como essencial na ‘defesa adequada dos interesses dos particulares’, como refere Vieira de Andrade: a melhor maneira de garantir essa defesa é conferindo à Administração uma margem de autonomia decisória no tratamento de cada caso em particular. A lei jamais conseguiria dar uma justa e equitativa solução a todos os casos que se apresentam. Engisch vai de encontro a esta ideia, considerando que a melhor solução passa pelo órgão, tomando contacto directo com o caso concreto e as suas reais particularidades, fazer valer o seu próprio ponto de vista, ainda que dentro de certos limites.

  Assim sendo, fica claro que o poder discricionário é um poder subordinado à lei, apenas existindo nos termos desta e quando esta o confira – princípio da legalidade. No que toca à sua limitação, podemos dizer que esta se desdobra em duas vertentes: os limites legais e a autovinculação. O primeiro dos limites é simples e consiste no facto de a lei poder optar entre atribuir poderes discricionários à Administração ou, pelo contrário, vinculá-la a determinados parâmetros: é uma opção do legislador. No que à autovinculação diz respeito, das duas uma: ou a Administração opta por exercer os poderes conferidos de um modo casuístico, ou seja, atendendo às particularidades específicas de cada caso ou, então, elabora normas genéricas onde enuncia os critérios de solução correspondentes a determinada previsão normativa, aos quais a própria se vinculará a obedecer no futuro. Satisfazer-se-ia assim, em certa medida, o princípio de igualdade de tratamento dos particulares.

  Esta autovinculação não deve ser entendida em termos levianos, isto porque, embora seja a própria Administração a ‘auto-obrigar-se’, tal não significa que, após isso, se possa ‘auto-desobrigar’. Assim sendo, se a Administração contrariar as normas genéricas que ela mesma elaborou, estará a praticar um acto administrativo ilegal. Mas o que aqui fica dito também não deve conduzir à ideia (errada) de que essas autovinculações vinculam, ad eternum, os órgãos administrativos, mesmo que os critérios por si estabelecidos se tornem, com o passar do tempo, inadequados às realidades presentes. É neste sentido que o artigo 124º, nº 1, alínea d) do CPA vem impor a obrigação de fundamentação das decisões que contrariem aquelas normas genéricas às quais a Administração anteriormente se vinculou. De todo o modo, se a lei considerar que a prossecução do interesse público será melhor alcançada com a apreciação casuística das circunstâncias concretas, então a autovinculação será proibida e, consequentemente, ilegal.

  Após a análise do âmbito e dos limites da discricionariedade administrativa, passemos ao último mas não menos relevante ponto do tema em causa: o controlo da mesma. Há duas distinções essenciais neste domínio. A primeira distinção é simples: de um lado temos o controlo administrativo, realizado por um órgão da Administração; do outro temos o controlo jurisdicional, levado a cabo pelos tribunais administrativos. A segunda distinção é entre o controlo de legalidade, que consiste em averiguar se a Administração respeitou ou não a lei e pode ser levado a cabo tanto pelos tribunais administrativos como pela Administração, dando-se, no entanto, prevalência aos primeiros e o controlo de mérito que, em termos genéricos, se destina a avaliar a oportunidade e a conveniência, bem como a correcção das decisões tomadas. Por outras palavras, visa determinar se as decisões se fundamentaram em critérios pertinentes ou não. Este último apenas pode ser efectuado, em Portugal, pela Administração, sendo insindicável pelos tribunais administrativos. Temos aqui uma manifestação clara do princípio da separação de poderes, que também está presente no CPTA, no seu artigo 3º, em termos que nos fazem compreender imediatamente esta ‘separação’ entre o controlo de legalidade e o controlo de mérito: ‘No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação’. O facto de o controlo de mérito apenas caber à Administração deve-se ao facto de esta ser considerada como a entidade melhor posicionada para realizar in concreto o interesse público.

  Analisando agora um pouco a questão do mérito, há que fazer referência, antes de mais, à revolução levada a cabo no Direito Administrativo português com a Constituição de 1976. Isto porque, antes disso, entendia-se que o mérito englobava, por um lado, a justiça (harmonia entre o interesse público em causa e os direitos e interesses subjectivos dos particulares) e, por outro, a conveniência (adequação do acto ao interesse público prosseguido pela norma). Ou seja, durante vários anos se entendeu que só quando a Administração violasse a lei é que o acto seria ilegal. Se a mesma cometesse algum tipo de injustiça, não estaria a cometer qualquer tipo de ilegalidade (estaríamos sob a alçada do controlo de mérito), o que tinha como consequência directa a impossibilidade do acto em causa ser objecto de impugnação num tribunal administrativo. Só podiam ser impugnadas junto dos tribunais administrativos as questões relacionadas com a legalidade ou ilegalidade do acto, mas jamais as relacionadas com a sua eventual injustiça. A justiça do acto só poderia ser averiguada pela Administração Pública (controlo de mérito), o que nos faz depreender com facilidade a ineficácia prática deste controlo, na medida em que, caso aquela não revogasse os actos considerados injustos, os mesmos tornar-se-iam ‘contenciosamente inatacáveis’, isto porque não se poderia anular um acto injusto. Todo esta situação traduzia um positivismo jurídico enorme, no qual a legalidade prevalecia sobre a justiça.

  A Constituição de 1976 vem alterar esta situação com o seu artigo 266º, nº 2, ao ‘transferir’ a justiça do campo do mérito, para integrá-la no domínio da legalidade, fazendo assim do princípio da justiça um princípio geral de direito. Deste modo, passou a ser possível impugnar um acto administrativo com base na sua injustiça, por violação do referido princípio, constituindo a sua violação uma ilegalidade. O artigo 21º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo (LOSTA) de 1956, que proclamava a anterior concepção foi, portanto, revogado por este preceito constitucional. O nº 2 do artigo 266º da CRP refere também outros princípios como a igualdade, a proporcionalidade e a imparcialidade, princípios esses cuja violação passou a consubstanciar-se, também, numa ilegalidade. Passou-se, assim, de um Estado autoritário no qual apenas as leis ditadas pelo Poder e só estas poderiam conduzir a uma ilegalidade, a um Estado de Direito em que os direitos dos particulares ganham uma protecção significativamente maior, pois podem apoiar-se noutros princípios constitucionalmente proclamados, com ênfase para o da justiça, e não apenas no princípio da legalidade. O mérito de um acto administrativo passa a ser uma questão de conveniência, ou seja, de adequação do acto discricionário ao interesse público prosseguido pela norma.

  Sistematizando: um acto administrativo, que engloba no seu conjunto poderes vinculados e poderes discricionários (predominando uns ou outros, evidentemente), sujeita-se ao controlo de legalidade no tocante aos primeiros (se violarem a lei) e ao controlo de mérito nos segundos (se levados a cabo de modo inconveniente).

  Qualquer acto administrativo, ainda que predominantemente discricionário, terá sempre uma ‘orla de legalidade’ no seu seio, onde intervirá o denominado controlo jurisdicional levado a cabo, a priori, pelos tribunais administrativos, isto porque os poderes discricionários de um acto ‘convivem abertamente’ com os poderes vinculados do mesmo. A conclusão que podemos tirar é a de que a sindicabilidade por parte do tribunal administrativo será tanto maior quanto maiores forem os aspectos vinculados do acto administrativo. Por outras palavras: o controlo jurisdicional do conteúdo do acto administrativo será tanto maior quanto mais aspectos vinculados o acto tiver, pois os tribunais não podem controlar o mérito do acto (reservado à Administração Pública).

  Qual será então o modo mais eficaz de controlar a actividade discricionária da Administração, prevenindo possíveis excessos? A opinião do Prof. Freitas do Amaral, bem como a da generalidade da doutrina e jurisprudência, é a de que a melhor forma de o fazer será através do aumento das vinculações legais, acompanhada de uma redução do poder discricionário. Ao alargar os casos de incompetência, vício de forma e violação de lei, aspectos esses que se enquadram no chamado controlo de legalidade (realizado, em primeiro plano, pelos tribunais administrativos), controlo esse aplicável aos aspectos vinculados do acto, estaremos a aumentar esses mesmos aspectos vinculados e, consequentemente, a diminuir os elementos discricionários do mesmo.

  Já ultrapassada a anterior concepção, é hoje consensualmente aceite pela doutrina portuguesa que um acto administrativo (predominantemente) discricionário pode ser impugnado contenciosamente com fundamento em qualquer vício do acto administrativo, sendo considerados como os vícios típicos do acto administrativo os seguintes: incompetência; desvio de poder (divergência entre o fim visado pela norma e o fim efectivamente prosseguido); vício de forma; erro de facto (quando a Administração pressupõe a existência de factos que na realidade não existem); erro manifesto de apreciação (quando a decisão administrativa, embora tenha em conta a real situação, a valora erradamente – erro de valoração) e violação de lei (onde se incluem os princípios constitucionais constantes do artigo 266º, nº 2 da CRP: igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, bem como os limites à discricionariedade impostos quer por lei quer pela própria Administração ao autovincular-se). O artigo 95º, nº 2 do CPTA aponta precisamente neste sentido, determinando que o tribunal deverá pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que sejam invocadas contra o acto impugnado, devendo igualmente identificar a existência de quaisquer outras causas de invalidade diversas das alegadas.

  Verificou-se, pois, um aumento da chamada ‘orla de legalidade’ do acto administrativo, com o aumento do número de aspectos vinculados e submetidos ao controlo jurisdicional da legalidade do acto. Só desta forma se assegura o respeito pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado constitucionalmente no artigo 20º da CRP, bem como no artigo 2º do CPTA na medida em que, quanto mais aspectos puderem ser impugnados pelo particular junto do tribunal administrativo, através da acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo, melhor estarão protegidos os cidadãos pois mais assegurados verão os seus direitos e interesses legítimos.

Bibliografia:

- Baptista Machado, João; Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador; Almedina, 2013.

- Ehrhardt Soares, Rogério; Direito Administrativo, Lições; Faculdade de Direito de Coimbra, 1978.

- Ferreira Osório, Tânia; Efectividade e grau de controlo da margem de livre decisão

  administrativa na Acção Administrativa Especial de condenação na prática de acto

  administrativo devido (relatório elaborado no âmbito do Seminário de Contencioso Administrativo

  leccionado pelo Prof. Doutor Sérvulo Correia no ano de 2003/2004 na FDUL).

- Freitas do Amaral, Diogo; Curso de Direito Administrativo – Volume II; Almedina, 2012.

- Vieira de Andrade; José Carlos; O Ordenamento Jurídico Administrativo Português in Contencioso Administrativo; Livraria Cruz, 1986.

Iida Ojanen Ferreira Alves, nº 20773