Afirma-se correntemente, a propósito das características da
instrumentalidade e da provisoriedade[1]
das providências cautelares, que decorre da sua natureza o facto de «não poderem dar aquilo que só a acção
principal pode». Isto não quer dizer que a providência cautelar não possa
antecipar, provisoriamente, a produção do mesmo efeito que se pretende com a
acção principal, a título definitivo. O que isto significa é, antes, que o juiz
não pode decretar uma uma providência cujo efeito seja irreversível. Note-se,
no entanto, que esta questão nada tem a ver com com a possibilidade consagrada
no art. 131.º do CPTA, que consiste num decretamento provisório da própria
providência cautelar, sempre que o juiz entenda, dentro de requisitos cuja
concretização não cabe aqui desenvolver, que a providência deve ser decretada
logo após o requerimento.
Com efeito, o que a
providência cautelar não pode fazer é antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão
a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais
condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo
principal, o juiz chegar a conclusões que não consintam a sua manutenção.[2]
Mas só quando articulamos esta
circunstância com o estudo do processo declarativo urgente – especificamente na
sua vertente de intimação[3]
- é que compreendemos há situações que não se compadecem com uma definição
cautelar e que têm, ainda assim, tutela efectiva aos olhos do contencioso
administrativo atual. Com efeito, é com recurso à intimação para protecção de
direitos, liberdades e garantias do art. 109.º do CPTA que estas situações (que
não se coadunam com o pressuposto processual cautelar da provisoriedade, na
medida em que, se decretadas o juiz estaria a dar em definitivo o que só à
eventual sentença de procedência a proferir no processo declarativo, decidindo
sobre o mérito da causa, cumpriria proporcionar) devem ser tuteladas. Note-se
que a jurisprudência recente tem admitido a convolação do processo cautelar com
falta deste pressuposto processual em processo principal, desde que respeitado
o princípio da iniciativa, e por tanto, sempre que o autor não se oponha.[4]
Porém, note-se como os processos urgentes são um mecanismo excepcional, de última
ratio. Com efeito, a justiça e uma decisão de mérito devem, dentro de certos
parâmetros, demorar o seu tempo em virtude duma ponderação e fundamentação mais
arguta e eficiente. Tendo isto em consideração, entende-se porque é que o
legislador não positivou uma tutela urgente definitiva para todo e qualquer
caso em que a decisão cautelar não se compatibilizasse com a referida
provisoriedade, pois, citando Tiago Meireles de Amorim «na verdade, estabelecer a cognição plena urgente para todos os casos de
tutela urgente que se não compadeçam com a provisoriedade representaria uma
subversão demasiado forte no sistema jurisdicional. Não se pode, por outro
lado, esquecer que a justiça demora o seu tempo, exige ponderação. Além de que,
como expressivamente se refere na Exposição de Motivos do CPTA, onde tudo é
urgente, nada é urgente.»[5]
Por isso, entende-se que, e
como afloramento do art. 20.º/5 da CRP, o legislador tenha decidido que só em
determinados domínios é que havia uma necessidade justificada de tutela urgente
definitiva, nomeadamente «por ser demasiado
gravoso deixar o interessado sem tutela naqueles casos em que ele carece de uma
protecção jurisdicional urgente e em que tal protecção leva, inevitavelmente, à
produção de efeitos definitivos e irreversíveis». Falamos, neste
caso, e com efeito, da intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias (109.º CPTA), domínio no qual se justifica que se atribua menos
importância aos princípios e valores que promovem uma boa fundamentação dos
pedidos e se decretem, com carácter de urgência, efeitos definitivos e
irreversíveis.
Sebastião Burnay,
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