O Contencioso Regulamentar

O Contencioso Regulamentar

O contencioso regulamentar tem a sua origem na reforma de 84/85, e representa um meio processual autónomo, tendo sido criado com o intuito da impugnação de regulamentos, e tendo-se o legislador inspirado para a sua criação na questão da inconstitucionalidade das normas. Ao nível de outros países, como no caso de França, os regulamentos eram tratados como actos, sendo impugnáveis nessa medida. Ou também, o caso da Alemanha, existindo uma impugnação limitada, apenas em determinadas áreas. Passou assim a existir a possibilidade de controlo dos regulamentos.

O regulamento encontra-se numa posição intermédia entre os actos concretos e individuais e as situações gerais e abstractas. Esta distinção pode ser problemática, visto que encontramos realidades que são concretas e gerais, assim como situações que são concretas e abstractas, e em muitos casos não são gerais e abstractos, acabam por ser só gerais ou só abstractos. Esta é uma discussão que é levada a cabo em quase todas as ordens jurídicas, mas que não cabe no intuito desta exposição abordar. O regulamento acaba por ser uma realidade intermédia, podendo ser individual e abstracto ou geral e concreto, e como visto, os planos acabam também por ser gerais ou abstractos. Nestes termos, e quanto à qualificação como regulamento, actualmente basta que se verifique a generalidade ou abstracção para se proceder à referida qualificação. Em consideração do que foi dito, e em modo de comparabilidade, é de referir a figura do acto administrativo, no qual, e nos termos do art.120º CPA, está bem patente que este é um acto individual e concreto.

No respeitante à tutela dos particulares, pode-se verificar aqui uma situação vantajosa, em que o particular se encontra mais protegido pela qualificação como regulamento, em lugar do mecanismo da impugnação de actos, isto porque permite-se a reacção contra o acto administrativo de aplicação do regulamento em concreto, onde se inclui também a reacção relativamente à omissão, o que demonstra a maior protecção jurisdicional existente.

Quanto ao âmbito de aplicação podemos considerar que este se caracteriza também pela sua amplitude. A título exemplificativo poder ser referido o plano urbanístico. Neste plano temos normas finalísticas, portanto programadas para atingir certos fins, e coloca-se a questão da qualificação como acto ou regulamento administrativo. Em Portugal, utiliza-se a figura do regulamento.

Com o surgimento em Portugal do regime de impugnação dos regulamentos, e na sequência da reforma de 84/85, podem ser recortadas três formas de reacção contra os mesmos. Primeiramente, a via incidental, o que ocorre quando no âmbito de aplicação do regulamento administrativo, o particular alega ilegalmente o regulamento, considerando assim o juiz a sua não aplicação devido à sua ilegalidade ou inconstitucionalidade, existindo aqui uma relação directa entre o acto e o regulamento, tratando-se do controlo por via incidental de uma impugnação indirecta. O meio processual genérico que consiste na declaração de ilegalidade, nos casos em que o regulamento produzisse imediatamente efeitos ou não sendo exequível, tendo sido já três vezes impugnado. E por fim, o meio processual de impugnação de normas.      

Actualmente o sistema é uniforme, mas podendo falar-se num regime do contencioso do regulamento administrativo. A reforma de 2004/2005 é um sistema menos protector dos particulares, sendo esta uma realidade que não se compreende face aos artigos 72º e seguintes do CPTA.

De enorme relevância, e que não pode deixar de se fazer menção, o art. 73º CPTA respeita à situação já considerada relativamente à declaração de ilegalidade. Nos termos do nº1 do artigo, a impugnação por qualquer sujeito jurídico de qualquer regulamento, exige três decisões de não aplicação, sendo esta a regra geral. Daqui se retira que quanto aos casos em que o regulamento produzisse imediatamente efeitos, o legislador não consagrou aqui expressamente essa hipótese. Não se pode daqui retirar também, que o legislador tenha afastado completamente os casos de eficácia imediata, no entanto a alternatividade não se encontra patente no nº1 do artigo. De acordo com o nº2 quer o particular quer o actor popular podem reagir contra o regulamento, embora os efeitos se limitem à não aplicação no caso concreto.

Quanto à impugnação por ilegalidade (declaração de ilegalidade) e à impugnação incidental, tende a existir alguma confusão entre ambas. O professor Vasco Pereira da Silva considera que esta é uma situação ilógica, e inconstitucional, além de violadora do Direito da União Europeia.

Compete ainda esclarecer o nº3 do art. 73º. Neste artigo é feita referência ao Ministério Público. Neste âmbito existe impugnação por parte do MP no campo da acção pública. Este goza do poder de impugnação, e, de maior relevância, este poder é independente da eficácia imediata e da não aplicação em três casos. Em Portugal, acaba então este por ser o verdadeiro sujeito, tendo o poder generalizado de impugnação dos regulamentos. O problema que pode aqui ser levantado respeita à lógica da protecção jurídica subjectiva que não parece ser aqui observada, mas satisfazendo as exigências de uma lógica de protecção jurídica objectiva. Ainda de acordo com o nº3, não se verifica qualquer tipo de restrição para o actor público, não se encontrando o actor popular nesta mesma posição. O actor popular acaba por passar a ser visto como assistente do MP, o que não faz muito sentido no contencioso administrativo proceder-se a esta diferenciação. Pelas razões apresentadas não se compreende que o actor popular seja assistente do MP para defesa da legalidade e do interesse público, porque quando o MP actua, o particular não se vai constituir para assistir.

Neste domínio, pode ser encontrada uma outra crítica. Não tem qualquer cabimento que um juízo sobre a legalidade da norma possa ter efeitos diferentes consoante o particular tenha ou não actuado contra. Esta situação constitui uma ilegalidade, sendo violadora do princípio da igualdade. Alguns autores referem até a inconstitucionalidade desta solução. No ponto de vista do Professor Vasco Pereira da Silva, há uma irracionalidade do sistema, mas uma irracionalidade que o Professor não leva ao extremo da inconstitucionalidade. O professor refere novamente esta situação como ilógica, podendo-se considerar a inconstitucionalidade pela via do princípio da igualdade. É também de relevar a violação do princípio da legalidade, assim como do próprio Direito da União Europeia, que de acordo com a manifestação do TJUE sobre esta matéria, estabelece a ilegalidade de actos que condicionem a ilegalidade e que estabeleçam deste modo regimes diferenciados. Mais uma vez não se compreende a opção do legislador, não se encontrando uma justificação suficientemente capaz.

Relativamente à questão da omissão, o Professor Paulo Otero refere que os regulamentos são diferentes dos actos administrativos, e não pode haver condenação por omissão de regulamentos. O legislador utiliza no código a expressão “declaração por omissão”, e ao fazê-lo criou uma verdadeira acção de condenação. Esta acção determina uma conduta e um prazo para essa conduta, de carácter obrigatório, e pode ser potenciada por um efeito genérico que um juiz pode introduzir em qualquer sentença, isto no que respeita ao estabelecimento de sanções pecuniárias compulsórias, que são um meio acrescido para o cumprimento da sentença. Deve-se distinguir a condenação à prática de um regulamento e a condenação num determinado conteúdo de um regulamento. Não existe nenhuma objecção por via da discricionariedade quanto ao primeiro, havendo um grande número de pedidos de emissão de regulamentos. Nada disto acaba por ser diferente do que se passa no acto administrativo. A única diferença que se pode indicar é no que toca ao caso dos regulamentos autónomos, onde há maior dificuldade em que haja sentenças indicativas, pois não é possível haver indicações concretas, mas sim genéricas.

De forma a sistematizar a matéria referida no código, a secção III é respeitante à impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão. Nos artigos 72º e seguintes do CPTA, o código prevê uma dualidade no regime da impugnação das normas regulamentares, consoante o âmbito de eficácia da pronúncia que é pedida ao tribunal. Estes regimes dependem de diversos pressupostos processuais. Verifica-se um pressuposto comum, que é o facto de não existência de prazo nos termos do art. 74º.

Quanto à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas regulamentares, esta pode ser pedida, sem dependência de quaisquer requisitos, pelo MP (art.73º/3), e isto pode ser oficiosamente ou por requerimento apresentado pelos sujeitos do art. 9º/2. O MP fica constituído no dever de deduzir esse pedido quando conheça três decisões desaplicação da norma (art.73º/4). Esta declaração pode ainda ser pedida por quem tenha sido prejudicado pela aplicação da norma, ou possa previsivelmente vir a sê-lo, sendo que neste caso, a declaração só pode ser pedida quando a norma em causa já tiver sido julgada ilegal por qualquer tribunal em três casos concretos – art.73º/1. O Professor Mário Aroso de Almeida considera que o lesado por norma directamente aplicável, mas julgada ilegal em três casos, não está obrigado a pedir declaração de ilegalidade dessa norma com força obrigatória geral, podendo pedir que a decisão seja proferida com efeitos circunscritos ao seu caso, evitando o risco de se confrontar com uma decisão do tribunal de limitação dos efeitos da sua pronúncia, exercendo o poder que lhe confere o art. 76º/2.

A declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral das normas regulamentares -art.73º/2 - pode ser pedida por quem alegue ser lesado pelos efeitos de normas que se produzam imediatamente na sua esfera jurídica, sem dependência de qualquer acto concreto de aplicação, assim como os sujeitos do art. 9º/2. Conclui-se que de acordo com o art.73º/2 a norma é imediatamente operativa. A esta reside o interesse do particular lesado, que obtém a desaplicação da norma no seu caso concreto. Já no tocante à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, o que importa é excluir a norma do ordenamento, e já não é tanto o interesse do particular, pelo menos, directamente, que surge em primeiro plano. Pedro Delgado Alves considera que quando a norma regulamentar conferir a um órgão administrativo uma margem de livre decisão não se está perante uma norma imediatamente operativa, sendo necessário um acto administrativo de aplicação.

Outra questão que pode ser colocada relaciona-se com a prática de actos de execução pela Administração, relativamente a um regulamento imediatamente operativo, na pendência de uma acção de impugnação sem força obrigatória geral. Neste caso, o regulamento não deixa de ter eficácia imediata. Pode haver lugar a modificação objectiva da instância, nos termos do art. 63ºCPTA.

Os efeitos da declaração de ilegalidade devem ser os que se retiram do art. 76º quanto à força obrigatória geral. No entendimento do Professor Mário Aroso de Almeida as restrições de efeitos só têm sentido sobre as declarações com força obrigatória geral. No entanto, considera-se que numa situação excepcional, por ponderosas razões de interesse público, possa recorrer-se a essa restrição desde que com a respectiva fundamentação. Como a declaração de ilegalidade é aqui restrita ao processo, os efeitos contam-se a partir da agressão dos direitos e interesses. O particular pode assim pedir a declaração de ilegalidade nos termos do art. 73º/1, portanto com efeitos gerais, mas nada impede que o faça com efeitos restritos, e beneficiando do art. 76º/2. A professora Carla Amado Gomes defende a possibilidade de se cumular um pedido de impugnação de acto administrativo com o pedido de invalidação do regulamento que lhe serviu de base, e sustenta esta solução pela aplicação do art. 47º/2. O professor Mário Aroso de Almeida discorda da solução apresentada, porque parece não admitir a cumulação nos casos em que se trate da declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.

Por último, quanto à condenação à prática de emissão de regulamentos, o art.77º permite ao MP, aos sujeitos referidos pelo art.9º/2, e a quem alegue prejuízo, a possibilidade de reacção judicial contra a omissão ilegal de normas administrativas cuja adopção seja necessária para atribuir exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação, o que pressupõe o não exercício de um poder administrativo vinculado, isto porque se trata de incumprimento pela Administração do dever de dar exequibilidade regulamentar a determinações legislativas.

 

Bibliografia:  

 

“O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise” – de Vasco Pereira da Silva, Almedina

“Manual de Processo Administrativo” – de Mário Aroso de Almeida, Almedina

“A Justiça Administrativa” – de José Carlos Vieira de Andrade, Almedina

“Impugnação de Normas e Ilegalidade por Omissão” – de Mário José Lemos Pinto, Coimbra Editora

“Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo” – Coordenador: Vasco Pereira da Silva - (por Pedro Delgado Alves: “O novo regime de impugnação de normas”), AAFDL

 

Ana Carolina Lopes Marques, nº 20960