Em busca de um sentido

Notas sobre a alínea f) do artigo 4º/1 do ETAF

Introdução

        Até à entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 2002 (“ETAF”), a matéria contratual submetida ao controlo judicial dos tribunais administrativos cingia-se à categoria dos contratos administrativos - o que quer que ela seja (1) -, embora se permitisse outrossim que a responsabilidade das partes pelo seu incumprimento e os actos administrativos (destacáveis) relativos à sua execução caíssem no âmbito de jurisdição administrativa. Por seu turno, considerava-se excluída a apreciação de contratos de direito privado da Administração (2).

      A reforma do contencioso administrativo que subjazeu ao diploma previamente referido ambicionou, por seu turno, um alargamento da matéria contratual sujeita à apreciação dos tribunais administrativos. Este propósito assentou essencialmente em dois factores: em primeiro lugar, na constitucionalização da jurisdição administrativa, que a tornou obrigatória e plena(3); por outro lado, na necessidade de acompanhamento da evolução verificada no Direito Administrativo, em que a actuação da Administração Pública em matéria contratual foi ganhando progressiva relevância, com o consequente esbatimento de fronteiras entre os paradigmáticos contrato administrativo e contrato de direito privado da Administração, muito por influência do legislador comunitário, o que levou a que se vaticinasse o fim das categorias tradicionais.

       Contudo, a vontade legislativa de alargamento das questões contratuais, no contexto da prenunciada reforma do Contencioso Administrativo, levantou delicados problemas. Com efeito, o preceito que nos propomos analisar no presente texto - a alínea f) do número 1 do artigo 4º do ETAF -, submete à apreciação dos tribunais administrativos os aspectos concernentes à interpretação, validade e execução dos contratos que se enquadrem em, pelo menos, um de vários critérios alternativos aí elencados. Trata-se, no fundo, de uma tentativa de reconduzir os litígios emergentes de questões relacionadas com contratos administrativos à jurisdição administrativa através de critérios que permitam uma aplicação prática do preceito. Deste modo, reconhece-se a dificuldade - se não impossibilidade - em descobrir um conteúdo preciso para a categoria dos contratos administrativos. Esta opção legislativa surge na sequência de uma contundente crítica de Maria João Estorninho, no âmbito das intervenções previstas para os trabalhos preparatórios, em que denunciava o facto de, no anteprojecto, “dar-se por assente a dicotomia entre os chamados contratos administrativos e os chamados contratos de direito privado da Administração Pública”(4). Isto porque apenas se falava em contratos administrativos, remetendo a sua noção para a constante do CPA, em detrimento da apresentação de critérios que permitissem identificar claramente os contratos sujeitos aos tribunais administrativos(6). A única alternativa, na perspectiva da Autora, seria avançar para uma solução inovadora, procedendo-se à uniformização da totalidade dos contratos celebrados pela Administração Pública, no sentido da respectiva submissão aos tribunais administrativos.

Dissecação

         Na sequência da evolução referida, a doutrina tem, regra geral, concluído estarmos perante uma alínea referente a contratos administrativos(7). Porém, a articulação das três “notas de administratividade”(8) que compõem o preceito, bem como a interpretação de cada um deles em si, são tarefas que se prestam a algumas dúvidas. 

        Vejamos a que se reporta cada um desses critérios e como se coadunam entre eles.

          - contratos “de objecto passível de acto administrativo”

         Este primeiro critério caracteriza-se por uma contrastante clareza, quando comparado com os que se lhe seguem. Nesta parte, a alínea f) do artigo 4º/1 limita-se a submeter à apreciação dos tribunais administrativos os contratos em que, ao abrigo da habilitação genérica do artigo 278º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), a Administração Pública escolhe prosseguir o interesse público mediante um consenso com aquele que seria o destinatário do acto administrativo, sendo que os únicos limites para uma opção deste tipo encontram-se em eventual proibição legal, expressa ou implícita, e na natureza das relações que se procuram estabelecer, a qual se pode revelar adversa à celebração de um contrato, em detrimento da emissão de um acto administrativo(9). Além disso, é necessário que uma das partes possua “capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa”(10).

          Algo duvidoso surge, ainda assim, o ponto de saber se cabem no âmbito deste critério os "demais contratos sobre o exercício de poderes públicos" a que se refere o CCP, na mesma alínea em que reputa de administrativos os contratos substitutivos”(11). Neste contexto, podemos destacar os contratos com efeito promissório. Pode, decerto, argumentar-se que, não se encontrando no ETAF, isso significa que as questões advenientes de tais contratos estarão cometidas aos tribunais judiciais. Todavia, não me parece que uma tal asserção seja procedente. Com efeito, não se divisam motivos ponderosos que levem a excluir do controlo dos tribunais administrativos as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos com efeito promissório, ao invés do que sucede com a generalidade dos contratos administrativos, que este preceito pretendeu enquadrar. Pelo contrário, sendo o contrato com efeito promissório tradicionalmente aceite como contrato administrativo, a ratio legis do preceito - repita-se: enquadrar todos os contratos administrativos - sempre acarretaria semelhante conclusão. É certo que a doutrina e o Tribunal Constitucional estão de acordo quanto à visão do artigo 212º/3 da Constituição como uma cláusula geral, que permite a atribuição de competência a tribunais judicias para apreciar determinadas questões que, em última análise, têm natureza administrativa. Todavia, essas excepções serão, à partida, legalmente determinadas.

              - contratos “especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo”

           Por outro lado, mais confusa nos parece a redacção deste segundo critério. Procuraremos, ainda assim, descortinar em que consistem os contratos a que se refere este factor de enquadramento de contratos na jurisdição administrativa.

           O advérbio “especificamente”, por exemplo, não terá sido incluído por mero acaso. Com efeito, parece possível atribuir-lhe uma função útil: a de submeter à jurisdição administrativa os contratos em que “o regime do contrato em causa, não o regime legal do exercício de uma actividade profissional que seja objecto de uma prestação contratual” esteja sujeito a normas de direito público(12). 

          O apelo à regulação substantiva do contrato compreende-se facilmente, na medida em que a alínea anterior à que temos abordado reconduz os litígios advenientes de contratos cujo procedimento esteja previsto por normas de direito público à apreciação pelos tribunais administrativos. Importa sublinhar que estaremos face a um regime substantivo de direito público nos casos em que a entidade pública goze de poderes de autoridade, isto é, em que se verifique uma posição de supremacia jurídica. Neste aspecto, em nada se alterou o âmbito de jurisdição administrativa com a reforma.

          Enfim, o recurso à fórmula “aspectos específicos”, acrescentada à versão original, já se revela de dúbio préstimo. Consideramos, apesar de tudo, que não poderá desempenhar senão um papel de alargamento do âmbito de jurisdição administrativa em matéria contratual, permitindo que nela caibam todas as questões resultantes de contratos cujo regime material seja, em parte ou mesmo de modo predominante, sujeito a normas de direito privado, desde que um ou mais aspectos desse regime estejam previstos por normas de direito público. Caso contrário, não se entenderia por que motivo se decidiu o legislador pela inserção desta expressão(13).

            - contratos “em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito de uma concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”

             No âmbito da proposta de lei nº93/VIII, o Governo avançava com uma solução radical: a atribuição de competência aos tribunais administrativos para apreciar todas as questões resultantes de contratos celebrados por pessoas colectivas públicas. Porém, o resultado final não foi tão ousado, acabando por dele constar a exigência de expressa remissão para normas materiais de direito público. 

             Além disso, desde a revisão de 2003, tornou-se também necessário que as partes tenham a tal “capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa”, ou seja, que pelo menos um dos contraentes seja uma entidade pública ou um concessionário que aja nessa qualidade(14). Em rigor, este requisito já decorria da redacção anterior, quando interpretada sistematicamente, tendo esta alteração servido o mero propósito de dissipação de dúvidas. 

            Por fim, alerte-se apenas para o facto de ainda se subsumirem na jurisdição administrativa os contratos que a lei qualifique como administrativos, de que são exemplo os contratos de urbanização e de prestação de serviço militar(15). Com efeito, o silêncio da lei não pode, à semelhança do que se viu quanto aos contratos promissórios, implicar a sua exclusão do controlo dos tribunais administrativos.

Conclusão

           Não obstante a obscuridade do preceito, não nos parece impossível uma aplicação de modo não lesivo da segurança jurídica e, sobretudo, do direito de acesso aos tribunais em tempo útil. 

Se esta reforma consubstanciará, em conjugação com a alínea e) do nº1 deste artigo 4º do ETAF, a resposta às preces de parte da doutrina administrativista, no sentido da submissão uniforme das questões relativas aos contratos celebrados pela Administração Pública aos tribunais administrativas, é algo que dependerá da interpretação destes tribunais, ainda que não tenha sido essa a intenção do legislador(16). Por outras palavras, esta redacção deixa, ainda assim, uma pequena margem para o prolongamento de conflitos de jurisdição. Por esse motivo, consideramos que o legislador deveria ter seguido o arrojo da proposta de lei nº93/VIII.

          Contudo, na interpretação que lhe demos, nomeadamente no respeitante ao segundo critério da alínea f) do artigo 4º/1 do ETAF, surge-nos correcta a afirmação de parte da doutrina, no sentido em que, com esta reforma, a generalidade dos contratos celebrados pela Administração Pública tenderão - ou deverão - cair no âmbito da jurisdição administrativa.

(1) Os contratos administrativos eram definidos pelo artigo 9º/1 da versão de 1984 do ETAF como o “acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo”, parecendo, assim, apelar-se ao inconclusivo critério do objecto do contrato. Sobre a vã tentativa doutrinária de encontrar um critério satisfatório de qualificação, cfr, v.g., Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo - Parte Geral, III, 2009, 286 ss.; Maria João Estorninho, Requiem pelo Contrato Administrativo, 1990, 71 ss.

(2) Artigo 4º/1, alínea f), da versão anterior do ETAF.

(3) Vieira de Andrade, "Âmbito e limites da jurisdição administrativa", in Ministério da Justiça, Reforma do Contencioso Administrativo, 119-125, embora reconheça que o preceito dá azo a várias dúvidas interpretativas.

(4) Maria João Estorninho, in Ministério da Justiça, Reforma do Contencioso Administrativo - Trabalhos preparatórios - O Debate Universitário, Lisboa, 2000,Reforma, 158.

(5) Idem, 160.

(6) Sobre os problemas causados pelo critério de distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado, tal como previsto na versão precedente do ETAF, cfr. Marisa Apolinário, “O âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos”, in Estudos de Direito Público, 563-5.

(7) Cfr., v.g., Sérvulo Correia, Direito Contencioso Administrativo - I, Lex, 2005, 715-717; Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos - Volume I - e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - anotados, 54; Marisa Apolinário, ob. cit., 598.

(8) Na expressão de Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 162.

(9) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, ob. cit., 304-5, exemplificando com as categorias dos “actos administrativos de comando, sancionatórios, de classificação, certificativos, de esclarecimento e integrativos”.

(10) Na terminologia de Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., 57.

(11) Artigo 1º/6, alínea a).

(12) Assim, implicitamente, Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., 59.

(13) Marisa Apolinário, ob. cit., pág. 602, nota 125, v.g., entende que este aditamento “não veio acrescentar nada à versão original”.

(14) Embora alguma doutrina advogue a extensão deste preceito aos casos em que uma das partes é uma entidade pública organizada sob forma privada ou uma entidade privada de mão público, desde que a contratação em causa vise a satisfação de fins de interesse público. Neste sentido, Marisa Apolinário, ob. cit., pág. 604.

(15) Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., 54.

(16) “Uma solução possível poderá passar pela unificação da jurisdição destas matérias nos tribunais administrativos. É, porém, duvidoso que se deva avançar por esse caminho sem outros elementos pois, entre outras coisas, uma tal solução sobrecarregaria os tribunais administrativos com a aplicação de um direito que não é o direito administrativo. Em segundo lugar, ignoraria o papel da jurisprudência e designadamente da jurisprudência do tribunal de conflitos na consolidação destas matérias. E, por fim, uma tal solução daria por resolvida uma questão fundamental: a de saber o que justifica a intervenção dos tribunais administrativos para resolver litígios regulados pelo direito privado.

De qualquer forma, serão adequadas medidas que permitam, por um lado, agilizar e, por outro, contribuir continua e sustentadamente para que no futuro, as situações de “limbo” sejam cada vez menos frequentes. A alimentação sistemática de bases de dados de jurisprudência por cada caso detectado, para permitir uma triagem prévia crescente no futuro, será sempre adequada”, in Ministério da Justiça, Reforma do Contencioso Administrativo, II, 71-72.

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