Condenação
à prática do ato devido
Estando perante o âmbito da ação
administrativa especial, a condenação à pratica do ato devido veio substituir a
figura do indeferimento tácito (artigo 109.º CPA).
A verdade é que estando o particular
perante a inércia da Administração, o legislador concedia efeitos denegatórios
da pretensão deste. Será que poderíamos considerar este indeferimento como
sendo um ato administrativo tácito negativo? Para o Professor Marcello Caetano,
este ato removia da esfera jurídica do requerente a posição jurídica que este
procurou exercer no procedimento. Em contraposição a este entendimento, o
Professor André Gonçalves Pereira, afirmara ser esta uma mera situação de
ilegalidade resultante da omissão do órgão. Assim o artigo 109.º CPA era
considerado como um conceito técnico-jurídico para assegurar o acesso à
jurisdição, mas não da efetiva produção de um efeito ablativo na esfera
jurídica do particular, sendo neste caso uma presunção legal de ato, destinada
a propiciar a tutela jurisdicional do particular lesado pela inércia
administrativa através de uma ação impugnatória.
O incumprimento do dever de decidir
pressupõe, de um modo geral, inércia administrativa. Este facto é fundamentado
pelo dever de informação consagrado no artigo 52.º n.º1, CRP, concretizado no
artigo 9º/1 CPA, ou seja, o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da
sua competência, relevando assim, uma garantia relacional no procedimento
administrativo, i.e., há uma garantia na participação dos cidadãos na formação
das decisões, na qual a Administração deve tomar uma posição e comunicá-la ao
interessado mesmo que a pretensão seja infundamentada. Este dever de tomar uma
posição, refere-se ao facto da Administração não tem qualquer discricionariedade
de silêncio, nem se quer se limitar a uma mera opinião. Perante a apresentação
de um requerimento (artigo 67/1 alínea a) do CPTA) para defesa dos direitos e
interesses legalmente protegidos, o dever de pronúncia é um verdadeiro dever de
decidir sobre a pretensão de um particular.
Quando se fala na pretensão do
particular, deve-se ter bem presente que pelo disposto do artigo 66.º/2 CPTA
que nos diz que o objeto deste tipo de ação é a pretensão do interessado e não
o ato de indeferimento (cuja eliminação ocorre diretamente). Assim para o
Professor Vasco P. Silva o objeto do processo correspondente à pretensão do
particular, é o mesmo que uma ação para defesa de interesses próprios, sendo a
condenação da prática do ato devido um pedido
imediato, decorrente de um direito subjetivo do sujeito que corresponde ao pedido mediato, que foi lesado pela
omissão ou pela atuação ilegal da Administração, sendo este aspeto a causa de pedir. Assim, e repetindo, o
objeto do processo nunca pode ser o ato administrativo, mas sim o direito de
uma pretensão do particular a uma determinada conduta da Administração (vinculação
legal), logo, o ato administrativo não possui qualquer autonomia em termos
processuais, pois ele é automaticamente eliminado da ordem jurídica pelo pedido
do particular relativamente ao direito subjetivo lesado.
Segundo o Professor Sérvulo Correia o
dever de decidir é “um ato de conclusão
do procedimento através de uma mera regulação procedimental, sem exame do
mérito”. Acrescenta também que este dever será cumprido através do
deferimento ou indeferimento da pretensão, salvo estarmos, então, perante
incumprimento da Administração.
Ora, este incumprimento, nos termos do
artigo 66.º n.º1 CPTA abre o acesso à via contenciosa mediante a propositura de
uma ação de condenação à prática do ato devido, ou seja, pressupõe-se uma
ilegal omissão ou recusa de um ato administrativo. O artigo 67.º n.º1 CPTA distingue
entre a recusa da prática do ato devido (alínea b) e a recusa da apreciação do
requerimento dirigido à pratica do ato (alínea c). Perante uma formulação de
uma pretensão de um sujeito, verificando-se uma inércia da Administração, ou
seja, uma omissão de qualquer decisão dentro do prazo, assiste-se a uma
ilegalidade quando não se verifique a dispensa do dever de decidir (artigo 9.º
n.º2 CPA). Nestes casos do artigo 67.º CPTA, verifica-se um incumprimento do
dever de decidir quando exista uma certa vinculação da Administração à prática
do ato ou um dever de exercício de uma competência discricionária. Assim, há um
dever de decidir sobre o objeto da pretensão e mesmo até de acordo com a
pretensão, quando exista efetivamente um ato vinculativo para a Administração.
Nestes termos, a recusa da prática de um ato devido, leva a um indeferimento de
uma pretensão correspondente ao exercício de um poder vinculado.
Contrariamente, nos casos em que estamos
perante um poder discricionário da Administração, não se pode falar um
“condenação à pratica do ato devido”. Para o Professor Sérvulo Correia, há uma
efetiva condenação ao concreto exercício do poder discricionário. Assim,
verificando-se uma situação em que a pretensão de um sujeito foi indeferida
depois de um incorreto poder discricionário, para este Professor, assiste-se a
um impugnação do ato, com vista a corrigir a ilegalidade da conduta da
Administração Pública. Todavia, nos casos em que estamos perante um poder
vinculado da Administração, o incumprimento deste dever, é um incumprimento do
dever de decidir de acordo com a pretensão. Nos outros casos há um dever de
decidir sobre a pretensão.
Cabe, neste sentido analisar os
pressupostos do Artigo 67.º CPTA, ou seja, em que casos se pode pedir a
condenação da Administração para praticar um ato devido.
Nos casos da alínea a), estamos perante,
como já foi dito, situações de inércia ou omissão da Administração, ou seja,
incumprimento de um dever de decidir. Pressupõe-se que o particular tenha
apresentado um requerimento (para o Professor Mário A. Almeida este
“requerimento”, em certas situações pode não estar “presente”), a um órgão
competente e com um poder vinculado do dever de decidir, e por fim, que não
tenha havido decisão dentro de um prazo legalmente fixado. Verifica-se, nestes
termos uma omissão pura e simples da Administração, que segue como facto
constitutivo do interesse em agir. Assim, havendo um certo consenso na
doutrina, percebe-se desde já que o artigo 109.º CPA encontra-se tacitamente
derregado, pelo que estando o particular perante uma situação de inércia, este
pode “lançar a mão” ao início de uma ação legal de impugnação.
Estes casos são totalmente diferentes
dos do artigo 108.º CPA. Aqui há um deferimento tácito de que resulta assim, um
ato administrativo[1]
(presunção legal). Nestes casos, já não é possível a propositura de uma ação de
condenação, porque a produção do ato já resultou da lei. Já para o Professor
Vasco P. Silva, considera não um ato administrativo, mas sim uma “ficção
legal”, aceitando desde já, a condenação da Administração à prática do ato
devido, em situações de deferimento tácito parcialmente desfavorável, ou
favorável em relação apenas a alguns sujeitos.
No que toca à alínea b), o particular
vê-se no quadro de uma recusa expressa do ato requerido. Nestes casos o particular
pode desde logo proceder à condenação da Administração da prática do ato
ilegalmente recusado. Assim, o tribunal pronuncia-se não só sobre a validade
ou legalidade da recusa da Administração, mas também e sobretudo sobre o bem
fundado da pretensão do interessado, impondo a prática de um ato
administrativo, nos termos do artigo 66.º, n.º2 do CPTA.
Por fim, e não menos importante, a alínea c) prevê a
recusa de requerimento que foi apresentado pelo particular, estando a sua
validade sujeita à avaliação do tribunal.
Nos termos do artigo 71.º CPTA,
relativamente ao conteúdo da sentença, a medida da condenação corresponde ao
âmbito da vinculação da Administração, ou mais concretamente, ao conteúdo do
direito do particular. Assim, sempre que o particular seja titular de um
direito a uma determinada conduta da Administração e quando esta não atuou
quando era obrigatório, ou seja estando legalmente vinculada, o tribunal irá
averiguar se houve uma preterição de uma vinculação legal. No entanto, como já
ficou entendido, não esta sempre em causa a violação de um conteúdo legalmente
pré-determinado, pode haver situações em que a Administração atua com base em
poderes discricionários, em que nos termos do n.º 2 do artigo 71.º CPTA, o
tribunal irá verificar o âmbito dos poderes discricionários exercidos, bem como
as vinculações da Administração. Implica isto, uma análise concreta dos poderes
da Administração, ou seja, se estamos perante um poder vinculado ou se estamos
perante uma atuação com base em podres discricionários, pois no que toca às
decisões do tribunal, estas vão diferenciar-se no que toca aos âmbitos dos
poderes referidos supra. Para o Professor Mário A. Almeida, o tribunal deve
especificar quais os elementos vinculativos, deixando os restantes à margem de
liberdade de escolha da Administração.
Concluindo, com isto acaba-se com a
ideia de que Administração não poderia ser condenada pela prática dos seus
atos, nem os tribunais se poderiam intrometer na sua atividade, quanto o menos “puni-la”.
Com a consagração deste regime, alarga-se o âmbito de proteção dos
particulares, que podem abrir um contencioso logo com a condenação da
Administração a praticar o ato que foi ilegalmente omitido ou recusado, e não
“fingir” a anulação do ato em causa. Por isso o incumprimento do dever legal de
decidir, ou seja a condenação da administração a praticar o ato devido, é um
regime mais favorável aos particulares que vêm os seus direitos subjetivos
legalmente tutelados a serem violados perante uma inércia administrativa.
“O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise”, de Vasco Pereira da Silva
“A Justiça Administrativa”, José Carlos Vieira de
Andrade, Almedina
“Manual de Processo Administrativo”, Mário Aroso de
Almeida, Almedina
"O incumprimento do dever de
decidir", José Manuel Sérvulo Correia, Cadernos de justiça Administrativa,
nº 54, Novembro/Dezembro 2005
Ana Filipa Loureiro da
Silva, n.º 21478
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