Apesar de já se reconhecer o
princípio de que os tribunais administrativos já podiam conceder providências
cautelares não especificadas, recorrendo ao CPC, foi após a Reforma do
Contencioso Administrativo, que se conseguiu superar as exiguidades existentes
no âmbito da tutela cautelar possibilitando a adopção de todo o tipo de
providências cautelares, pois até aí, na prática, a tutela cautelar continuava
a centrar-se essencialmente na suspensão da eficácia de actos administrativos.
Com a Reforma, veio dar-se cumprimento ao disposto no artigo 268º/4 da CRP, que
consagra um princípio de tutela efetiva e plena em matéria cautelar.
Esta matéria encontra-se estabelecida
no título V do CPTA (artigos 112º a 134º).
Quando um Autor, num processo
declarativo (já intentado ou ainda a intentar) interpõe no Tribunal uma
Providência Cautelar, esta destina-se a impedir que, durante a pendência do
processo declarativo se constitua uma situação irreversível ou se produzam
danos de tal modo gravosos que ponham em perigo a utilidade da decisão que
pretende obter naquele processo (artigo 112º/1 CPTA). Deste modo é possível
afirmar-se que os processos cautelares não possuem autonomia, visto que
funcionam como um incidente do processo declarativo, cujo efeito útil visa
assegurar.
O processo cautelar é caracterizado
pela instrumentalidade (i), pela provisoriedade (ii) e pela sumariedade (iii),
sendo que estas características têm em vista uma prevenção quanto à demora
processual.
i)
Relativamente à instrumentalidade, o processo cautelar
é instrumental em relação ao processo declarativo, desde logo porque este só
pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar o processo
principal e depois porque é definido em função do processo principal, com vista
a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (artigo
112º/1 e 113º/1 do CPTA).
ii)
Quanto à Provisoriedade, o Tribunal tem a possibilidade
de revogar, substituir ou alterar, na pendência do processo principal, a sua
decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver
ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes
(artigo 124º/1 CPTA). Acresce ainda que as providências cautelares têm um
carácter efémero, na medida em que caducam com o proferimento da sentença.
iii)
Por último, a sumariedade é característica destes
processos pois, o que está aqui em causa é impedir, em tempo útil, ocorrências
que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se se
confere ou não tutela cautelar. Deste modo, o Tribunal faz meras apreciações,
baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos
definitivos que, só terão lugar no processo principal. É de salientar que, a tutela
cautelar só é efectiva se os tribunais forem capazes de a efectuar em tempo útil
e essa capacidade será tanto menor quanto maior for o tempo consumido na averiguação
de questões que, em sede cautelar, não devem ser objecto de análise aprofundada.
O artigo 112º do CPTA consagra uma
“cláusula aberta”, nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida, admitindo-se
que as providências cautelares a adoptar possam ser as providências típicas que
se encontram previstas no CPC, com as necessárias adaptações, e apresenta-se
ainda um elenco exemplificativo de outras providências que possam ser adoptadas
(alíneas a) a f) do artigo 112º/2 do CPTA).
No Contencioso Administrativo, as
providências cautelares podem ser de dois tipos, elencadas no artigo 112º/1 do
CPTA:
a)
Providências
conservatórias
b)
Providências
antecipatórias
As primeiras (conservatórias) destinam-se a situações em que o
interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que
seja prejudicado por medidas que venham a ser adoptadas pela Administração. É
caso paradigmático aquele em que o interessado, sofrendo os efeitos de um ato
administrativo de conteúdo positivo, reage contra esse ato através da sua
impugnação pela forma de Acção Administrativa Especial. Neste caso, a
providência a adoptar é a providência conservatória por excelência: a suspensão
da eficácia do ato administrativo, prevista no artigo 112º/2 a) do CPTA e
especificada nos artigos 128º e 129º do CPTA.
Exemplo é o caso do proprietário de
um imóvel que se insurge contra a declaração de utilidade pública desse imóvel,
com vista à sua expropriação (artigo 153º do CPA e artigo 399º do novo CPC).
Nas restantes situações, a tutela
cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma intimação cautelar que
imponha a não realização de certa actividade ou a sua cessação (artigo 112º/2 f)
do CPTA).
As segundas (antecipatórias) envolvem as situações em que o
interessado pretende obter uma prestação administrativa, a adopção de medidas
por parte da Administração, que podem envolver ou não a prática de actos
administrativos. Nestes casos, em que o interessado aspire à obtenção de um
efeito favorável, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de
uma ordem dirigida à Administração no sentido de a mesma adoptar medidas
necessárias para minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o
mérito da causa (periculum in mora).
É o caso elencado nas alíneas b),
c), d) e e) do artigo 112º/2 do CPTA, sendo que, em muitos casos, é necessário
antecipar, a título provisório o resultado favorável pretendido no processo
principal, mediante, por exemplo, a inscrição provisória numa Universidade, a
admissão provisória a um concurso, a permissão provisória de utilização de um
bem ou a atribuição provisória de uma bolsa.
Quanto aos pressupostos para a
concessão de providências cautelares, temos o Periculum in mora (i) e Fumus Bonis Iuris (ii), que são os novos
critérios de que, nos termos do artigo 120º do CPTA, passa a depender a
concessão das providências cautelares, sendo estes articulados e determinando
que o tribunal proceda à ponderação em conjunto dos vários interesses públicos
e privados, de modo a introduzir um maior equilíbrio no domínio do acesso à
justiça cautelar.
É de salientar que o Prof. Mário
Aroso de Almeida, considera que os requisitos de que verdadeiramente depende a
concessão das providências cautelares estão enunciados, nas alíneas b) e c) do
nº 1 e no nº 2 do artigo 120º, sendo que as alíneas b) e c) do nº 1 prevêem,
respectivamente, requisitos respeitantes à concessão de providências de tipo
conservatório e antecipatório; o nº 2 institui um requisito complementar, que é
comum à concessão de ambos os tipos de providências.
(i)
Quanto ao primeiro critério, presente no artigo 120º/1
b) e c) do CPTA, dispõe que a providência deve ser atribuída quando “haja
fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da
produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente”
visa assegurar ou pretende ver reconhecidos no processo principal. Isto
significa que, para além das situações em que se admita o risco da “produção de
prejuízos de difícil reparação”, a tutela cautelar deve verificar-se também
quando exista “o fundado receio da constituição de uma situação de facto
consumado”. Se não falharem nenhuns dos critérios de que depende a concessão da
providência cautelar, ela deve ser concedida, desde que, os factos concretos
alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for
recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a
ser julgado procedente, proceder à reintegração da situação conforme à
legalidade. Trata-se de situações em que a providência é necessária para evitar
o risco de infrutuosidade da sentença. Deste modo, o critério deve ser o da
viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta
ilegal não tivesse existido.
(ii)
Relativamente ao segundo critério, a atribuição da
providência depende, por um lado, de um juízo prévio, por parte do juiz, sobre
o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo.
O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente
no processo declarativo, desde que, não comprometa nem antecipe o juízo de
fundo que caberá formular no processo principal e avaliar a
existência do risco da constituição de uma situação irreversível.
É ainda importante salientar, tal
como referido supra, que além destes dois critérios, importa ainda atender a um
terceiro: o critério da ponderação de interesses previsto no artigo 120º/2 do
CPTA, atendendo assim aos interesses públicos e privados.
A título conclusivo, com a Reforma
do Contencioso Administrativo a tutela cautelar efectiva e plena que passou a
ser atribuída aos Tribunais Administrativos, passou a ser um importante meio processual
ao dispor das pretensões dos particulares, pois veio permitir que, atempadamente,
estes pudessem ver acautelados os seus direitos sem se verificarem violações
definitivas e irreversíveis dos mesmos ate ao proferimento da decisão final,
desde que se encontrem numa situação legítima de requerer a tutela cautelar aos
Tribunais Administrativos.
Filipa Marques Ferreira, nº 20866
AMARAL, Diogo Freitas do, ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo, 3ª Edição, Almedina
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina
ANDRADE, Vieira de, Tutela Cautelar, in CJA, nº 34
SILVA, Vasco Pereira da, o Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as
Ações no novo Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina
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