A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias

A intimação insere-se no âmbito dos processos urgentes de condenação, cuja finalidade se traduz na imposição judicial à Administração, para a adopção de determinados comportamentos, ou no caso de direitos, liberdades e garantias, para conduzir à prática de actos administrativos. Como tal, segue uma tramitação acelerada ou simplificada.

Este meio processual encontra influências no Direito Comparado, mas também a nível constitucional, por via do artigo 20º/5 CRP. Mas note-se que o artigo se aplica a qualquer tipo de processo e apenas refere direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal. No entanto deve ser afastada esta natureza restritiva e aplicar-se no sentido de abranger a protecção de todos os direitos fundamentais. O professor Vasco P. da Silva considera a aplicação a direitos análogos a direitos, liberdades e garantias por via do art. 17º CRP. Tem neste sentido existido alguma divergência na interpretação da norma. A este propósito, o Professor Jorge Novais, a respeito de um acórdão do TCA (ver bibliografia) que incidia sobre um direito à aposentação, vem abrir esta discussão. Trata-se de um direito fundamental, que tem simultaneamente natureza pessoal, isto porque a recorrente não podia prestar trabalho dada a sua falta de capacidade, e natureza patrimonial pois estava em causa o recebimento de uma remuneração pelo Estado. A controvérsia incide sobre a natureza do direito à segurança social. Nestes termos conclui, que este não é direito, liberdade ou garantia, não é também um direito análogo a estes, mas sim, usualmente apontado como direito social. Por esta via não era então possível recorrer à intimação. No entanto, “é um direito fundamental de maior relevância material, está suficientemente determinado em termos de direito subjectivo público e, como tal, susceptível de ser judicialmente invocável com respeito integral do princípio da separação de poderes e dos limites funcionais da justiça administrativa.” São estes os critérios que se têm que verificar para se possibilitar que um direito possa ser defendido com recurso à intimação. Até porque neste caso, quando se lesa um direito social, pode ser invocada a lesão de um direito ao desenvolvimento da personalidade (exemplo) e por esta via estarmos já no âmbito dos direitos, liberdades e garantias. O facto de a CRP dar um tratamento privilegiado a estes direitos face aos direitos sociais não é possível, pois a protecção deveria ser igualitária. Em seguimento o Professor conclui que há lugar à intimação quando verificados os referidos pressupostos, ou seja, quando estejamos perante um direito fundamental em sentido material (maior relevância material), como no caso o direito à aposentação de doentes oncológicos, que tenha um conteúdo normativo suficientemente determinado na CRP ou na lei, permitindo-se em consequência a intervenção do juiz administrativo, com respeito pelo principio da separação de poderes própria de um Estado de Direito.

Porquê uma protecção acrescida dos direitos, liberdades e garantias? No ver do Professor Vieira de Andrade a protecção justifica-se pela forte conexão existente com a pessoa humana e a sua dignidade e pelo seu exercício cada vez depender mais de actuações administrativas. Para o Professor deve recorrer-se estritamente a esta acção nas situações em que esteja em causa directa e imediatamente o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia ou outro direito análogo, não sendo legítima a sua extensão para direitos ou interesses com fundamento no direito ordinário com mera ligação instrumental com a realização de direitos constitucionais. O mesmo quando se tratam de concretizações legislativas de direitos fundamentais cujo conteúdo é constitucionalmente indeterminável. Como é visível esta posição surge em contraposição à do Professor J. Novais que considera como direitos, liberdades e garantias, direitos que resultam de concretização por lei ordinária, como se dai resultasse uma constitucionalização do direito. Daqui se retira que o Professor V. Andrade manifesta uma posição mais restritiva neste campo.

Do ponto de vista do âmbito de aplicação surge um segundo problema, nomeadamente quando se contrapõe os processos urgentes e as providências cautelares em matéria de defesa dos direitos, liberdades e garantias. De acordo com o Professor Vasco P. da Silva é ao particular que cabe a escolha entre um e outro. Nos termos do artigo 109º CPTA podemos delimitar duas situações: um âmbito de aplicação próprio, no qual a escolha do processo urgente se encontra dependente da necessidade de uma decisão célere, e uma segunda situação, que consiste no âmbito de aplicação derivado, que gera o que se designa por sobreposição, segundo o qual as circunstâncias do caso não permitem o decretamento provisório de uma providência cautelar. A norma refere ainda que isto sucede “por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso”, onde surge o problema de aferir o que pode ser considerado insuficiente para desencadear esta aplicação. Por isso, e neste plano em concreto, há claramente uma sobreposição dos processos urgentes relativamente às providências cautelares. O decretamento de uma providência também é urgente, no entanto estas são instrumentais e provisórias, o que significa que não podem ser utilizadas para obter resultados definitivos, ou seja, para obter decisões de mérito. A providência não tem sentido quando a razão de fundo deva ser decidida imediatamente (art.131º CPTA).

Quanto à intimação, e relativamente aos seus pressupostos, exige-se: (1) a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito - para este efeito basta o perigo de lesão séria para os direitos dos particulares. No caso de lesão iminente e irreversível, o juiz pode acelerar o processo; (2) utilização do meio pressupõe que o pedido se deve referir à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração; (3) a lei exige que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar. Por esta via conclui-se que a intimação deve ter um carácter excepcional ou subsidiário. Nas considerações do Professor V. Andrade isto quer significar a remissão para as acções normais, sempre que não seja indispensável uma decisão de fundo urgente.

Está prevista ainda, em casos limitados, a existência de sentenças substitutivas de actos administrativos, nomeadamente no nº3 do artigo 109ºCPTA.

Cabe ainda analisar no que toca à legitimidade e ao pedido. A legitimidade cabe ao titular do direito, liberdade, ou garantia, enquanto posições jurídicas subjectivas. O Professor Vieira de Andrade admite ainda a acção popular “desde que tal respeite a disponibilidade legítima dos direitos pelos titulares”. O Professor Vasco P. da Silva refere um meio subjectivo pois respeita a direitos subjectivos, e parece afastar a acção popular (no mesmo sentido, Carla Amado Gomes).

No respeitante ao pedido, o seu conteúdo contém a condenação à adopção pela Administração de uma conduta positiva ou negativa. Esta conduta pode corresponder à prática de um acto administrativo (art. 109º/ 1 e 3 CPTA).

Nos termos do art.109º/2 a intimação pode ser dirigida contra particulares. Nessa situação deve estar-se perante uma relação jurídica administrativa.

Quanto à tramitação, estamos perante um processo principal, mas que se afigura simples e rápido, pois respeita a situações de urgência. A urgência deve ser a adequada ao caso concreto, tendo o juiz o poder de avaliar cada situação.

De acordo com o nº3 do art. 109º, que respeita às já referidas sentenças substitutivas, a lei concede ao juiz poderes de substituição no âmbito do processo declarativo. O professor V. de Andrade refere que aqui já não se está perante meras intimações mas perante intervenções judiciais.

Deixando apenas uma nota quanto aos recursos, as decisões de improcedência de pedidos de intimação são sempre recorríveis (142º/3 al.a). Os recursos de sentenças que tenham proferido intimação têm um efeito meramente devolutivo.

Em suma, tendo por base o que tem vindo a ser dito, é nítida a comunhão que passou a existir entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, notável aqui pela inserção de mecanismos de garantia dos direitos fundamentais que revelam notoriamente esta conexão. A intimação constitui um processo célere e prioritário, que requer um tutela do mérito efectiva e que não se compadece com a tutela cautelar. De acordo com a Drª Catarina Botelho, sobre a divergência já tratada, esta afirma que a justiça administrativa vai para além do estipulado no art. 20º/5 CRP e refere ainda uma jurisprudência “amiga dos direitos fundamentais”, querendo com isto admitir a intimação fundada em qualquer um dos direitos, liberdades e garantias previstos no Titulo II da CRP, mas também outros de natureza análoga. Portanto, faz uma interpretação num sentido lato do artigo 109ºCPTA. Num Estado de direitos fundamentais, compreende-se a necessidade de criar mecanismos adequados à sua tutela plena e efectiva. Do art. 20º/5 CRP nasceu um comando dirigido ao legislador no sentido de criar um meio processual que visasse a protecção destes direitos.

A Professora Carla Amado Gomes refere aquilo a que podemos designar por vantagens ou benefícios trazidos pela figura da intimação, mas também alguns problemas que esta acarreta. Primeiramente a defesa face às condutas activas ou omissivas do executivo, independentemente de uma situação de inconstitucionalidade normativa. Representa um meio célere de defesa destas posições subjectivas, é um meio com um espaço próprio e que por isso difere de outras formas processuais. No entanto, deve-se ter em atenção a sua subsidiariedade face ao decretamento provisório de uma providência cautelar ou a outros processos especiais, o que na prática acaba por reduzir a sua aplicação, visto que actualmente já existem vários meios de defesa dos particulares contra a administração, perdendo um pouco a sua utilidade em termos reais. A existir, os poderes de cognição das situações de intimação cabem maioritariamente à jurisdição administrativa. A intimação não se estende a decisões de instâncias jurisdicionais, o que a Professora Carla A. Gomes classifica como uma lacuna. Assim sendo, conclui pelo alargamento do âmbito de protecção da acção sumaria prevista no art. 109º CPTA, tendo em conta o dito relativamente ao imperativo constitucional mínimo decorrente do art. 20º/5 CRP. No entanto, o Professor Mário Aroso de Almeida entende esta posição com cautela, pois, como refere, não é aconselhável “abusar” dos processos urgentes, isto porque para haver celeridade sacrificam-se outros valores, o que apenas se deve justificar quando existam razões ponderosas de urgência. Apesar das precauções, não deve ser relativizada a importância da figura da intimação no âmbito da justiça administrativa, que representa uma evolução positiva na defesa do particular face à Administração, que carece de ser protegido, sobretudo numa área relevante e sensível como é a dos direitos, liberdades e garantias.

Bibliografia:

 “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Vasco Pereira da Silva, Almedina

“A Justiça Administrativa”, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina

“Manual de Processo Administrativo”, Mário Aroso de Almeida, Almedina

 Textos Dispersos de Direito do Contencioso Administrativo: “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”; “Contra uma interpretação demasiado conforme à Constituição do artigo 109º/1CPTA”, Carla Amado Gomes, AADFL

Revista O Direito – 143º (2011) – I: “A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – Quid novum?” (Catarina Santos Botelho), Almedina

Cadernos de Justiça Administrativa - N.º 73 - Janeiro/Fevereiro 2009: “Direito, liberdade ou garantia”: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?” – Ac. Do TCA Sul de 6.6.2007, P. 2539/07, anotado por Jorge Reis Novais, CEJUR

 

 

Ana Carolina Lopes Marques – nº20960